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《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究

  

  同理,就结果犯、危险犯和数额犯而言,我们也不能因为行为造成了一定的结果、危险状态或达到了一定数额,就认定行为已经具有了较大的社会危害性,从而不能再适用“但书”条款。其实,在结果犯、危险犯和数额犯的情形中,“但书”条款中的“情节”实际上也并非仅仅指后果、危险状态或数额,而是指所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度,并进而影响定罪和量刑的事实情况。因而,司法者在判断行为能否适用“但书”条款时,就不能仅以有无发生刑法分则条文具体规定的结果、危险状态或有无达到一定数额为惟一标准,而应对所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度,并进而影响定罪和量刑的事实情况加以综合考虑。此外,值得一提的是,最高人民法院相关司法解释的规定实际上也证实了笔者的这一论断。根据《刑法》分则第264条的规定,数额较大是盗窃罪的定量因素,即盗窃数额较大公私财物的行为理应构成盗窃罪。但根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(自1998年3月17日起施行)第6条第2项的规定:”盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:1.已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;2.全部退赃、退赔的;3.主动投案的;4.被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;5.其他情节轻微、危害不大的。“由此可见,即使行为达到了刑法分则规定的构成盗窃罪的数额要求,如果行为人具有其他一些显著轻微的情节,表明其行为社会危害性并不大的,则仍然可以适用“但书”条款,不认定为犯罪。


  

  而从《刑法修正案(八)》关于危险驾驶罪的条文规定[2]可以看到,修正案对危险驾驶罪的两种行为方式(即醉驾和追逐竞驶)均未作出要造成实际危害结果的要求,因而,如果以是否出现法定的危害结果为构成要件作为划分的标准,危险驾驶罪显然不属于以出现法定的危害结果为构成要件的实害犯,而应属于与实害犯相对应的概念——危险犯。而正如前文所述,即使行为符合了危险犯的构成要件,司法者也仍应能够适用“但书”条款对行为的社会危害性作出实质判断。因此,即使追逐竞驶或者醉驾行为符合了危险驾驶罪的构成要件,司法者也仍然能够适用“但书”条款,对行为的社会危害性作出实质判断,从而最终决定其是否构成犯罪。


  

  值得注意的是,立法者在修正案中不仅没有对危险驾驶罪作出实害结果方面的规定,而且也没有作出危险状态方面的规定。由此,理论和实践中有人可能会认为,既然刑法条文没有明确规定要以造成特定的危险状态作为成立犯罪的要件,那么,行为没有造成特定的危险状态就理应能够成为“但书”条款中的一个重要“情节”,司法者也就可以以该“情节”为依据,认定行为符合“但书”条款,从而排除犯罪的成立。但笔者认为,虽然刑法条文没有明确规定,但造成特定的危险状态仍应是危险驾驶罪的构成要件,从而没有造成特定的危险状态就不可能成为“但书”条款中的“情节”。如果司法者在实践中以没有造成特定的危险状态为依据认定行为不构成犯罪,其理由也应是行为不符合危险驾驶罪的构成要件,而并非是行为符合“但书”条款。这是因为:按照传统刑法理论,危险犯可分为具体危险犯和抽象危险犯。其中,具体危险犯的刑法条文中均会明确规定行为人实施的危险行为必须足以造成特定的危险状态,即以危险状态作为构成要件事实。一般而言,构成具体危险犯不仅要求行为人实施了符合构成要件的危险行为,而且司法者还必须根据每个案件的具体情况来认定该危险行为是否足以造成刑法条文明确规定的特定危险状态,否则就不能以该具体危险犯论处。而抽象危险犯的刑法条文中则不会明确规定行为人实施的危险行为必须足以造成特定的危险状态。通常情况下,司法者在判断行为人实施的危险行为是否符合抽象危险犯的犯罪构成时,并不需要再根据行为时的具体情况来判断是否实际发生了特定的危险状态。由此可见,危险驾驶罪的性质理应为抽象危险犯。但应当注意,虽然抽象危险犯的法条中没有明确规定行为人实施的危险行为必须造成特定的危险状态,但这种危险状态其实已经被立法者根据经验法则类型化于构成要件之中了。就危险驾驶罪而言,立法者通过对社会生活经验的提炼以及统计资料的归纳、整理,发现危险驾驶行为具有造成严重危害结果的高度危险性,因而直接在立法上推定该类行为一经实施就已经使社会公共安全处于特定的危险状态,而无需再在法条中予以明确规定,通常情况下,司法者也就无需再根据行为时的具体情况来判断是否实际发生了特定的危险状态。但其实这并不意味着造成特定的危险状态不是危险驾驶罪构成要件的内容,其只不过是被立法者隐藏在危险驾驶行为的背后,而没有明确规定出来而已。就此而言,特定的危险状态仍应是危险驾驶罪的一个构成要件事实。因此,如果危险驾驶行为没有造成特定的危险状态,司法者就可以以行为不符合危险驾驶罪的构成要件为由不认定为犯罪。而如前文所述,“但书”条款的适用是以行为符合犯罪构成为前提的,因而在这种情况下,“但书”条款自然也就失去了发挥作用的空间,没有造成特定危险状态这一情节自然也就无法成为“但书”条款中的“情节”。但如果危险驾驶行为已经造成了特定的危险状态,并符合危险驾驶罪其他的犯罪构成要件,司法者则仍应适用“但书”条款,综合案件其他所有情节对危险驾驶行为进行社会危害性的实质考察,如果确属“情节显著轻微危害不大”的,仍然可以不认定为犯罪。



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