二、醉驾适用“但书”条款的合理性
在肯定了“但书”条款司法适用的合理性之后，自然就会产生“但书”条款司法适用的范围问题。对此，有学者认为，“从刑法分则的具体规定分析，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用，或者说不能在执法中机械地适用于全部分则条文。这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑，对于这些犯罪已经不能简单套用或者不宜再适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定“{2}。此外，更有学者对“但书”条款的司法适用范围作了细致的划分。根据该学者的观点，“但书”条款在司法中的适用可以区分三种不同的情况：对于以情节进行定量限制的犯罪，司法中绝对不能适用但书；对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪，司法中一般不能适用但书；对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪，司法中则可以适用但书。而其中一般不能适用但书规定中的性质较轻但具有定量因素限制的犯罪，则主要是指结果犯、数额犯和危险犯{3}。
对于上述学者的观点，笔者持有不同意见；依笔者之见，虽然并非每个刑法总则条文对于分则条文都可以适用，但《刑法》总则第13条作为犯罪的一般定义，理应对于刑法分则中的每个具体犯罪都具有指导和制约的作用。而“但书”条款又是《刑法》总则第13条的有机组成部分，因而可以推定，“但书”条款应当适用于刑法分则规定的每个具体犯罪。囿于篇幅所限，笔者在此仅对理论上争议较大的情节犯、结果犯、数额犯及危险犯作一详细论述。
就情节犯而言，有学者认为，刑法分则将“情节较重”、“情节严重”等作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻的情形，包括情节显著轻微，社会危害性不大的，不应当规定为犯罪。据此，“情节显著轻微”当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定“情节显著轻微危害不大”的情况{4}。因此，以情节进行定量限制的犯罪绝对不能适用但书规定。笔者认为，该学者没有正确区分“但书”条款和刑法分则情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”的含义。虽然刑法分则中情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”也影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的有无及其程度，并进而影响定罪与量刑，但其属于狭义上的情节，有必要将其与“但书”条款中的“情节”划清界限。因为如果不这样，刑法总则“但书”条款中的“情节”会因为范围过于狭窄而失去普遍性，同时，犯罪构成要件中规定的“情节”也会因被广义的情节所包容而丧失其特定性。具体而言，就刑法分则中每一个情节犯的犯罪构成中所规定的具体“情节”而言，其含义实际上都是不一样的。例如，根据刑法和相关司法解释的规定，背信运用受托财产罪中规定的“情节”主要是指背信运用受托财产的数额和次数；而交通肇事罪中规定的“情节”则主要是指造成人员伤亡的数量和造成财产损失的数额。而就刑法总则“但书”条款中的“情节”而言，其理应统指所有影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。因而，即使刑法分则中规定的情节犯具备了构成要件所规定的较重的情节或严重的情节，也完全可能由于其他情节显著轻微而符合“但书”条款，从而不构成犯罪。据此，虽然《刑法修正案（八）》规定“情节恶劣”是追逐竞驶行为构成危险驾驶罪的必备要件，但这也并不意味着只要追逐竞驶且情节恶劣的就均府构成危险驾驶罪。在认定行为人的追逐竞驶行为符合危险驾驶罪的构成要件（即追逐竞驶行为已达到“情节恶劣”的程度）之后，司法者还应再适用“但书”条款，综合考虑案件的各种事实情况，对行为人追逐竞驶行为的社会危害性作出实质判断，从而最终决定能否认定行为人构成危险驾驶罪。
