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《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究

  

  最后,“但书”条款在司法中的适用能够保证罪与非罪判断的准确性。有学者认为,如果仅仅以但书作为司法者除罪化的理由,那相当于向世人昭示,司法活动中,社会危害性也意味着现有犯罪构成理论的失败,其不足以完成判别罪与非罪的功能,犯罪构成是成立犯罪的惟一标准原则也将难以得到恪守{1}。但笔者认为,这一观点值得商榷。一方面,“但书”条款在司法中的适用并不意味着犯罪构成理论的失败。根据《刑法》总则第13条的规定,“但书”条款实际上是以符合刑法分则具体犯罪的犯罪构成作为适用的前提的,亦即“但书”条款是在罪刑法定原则制约下的出罪规定。具体而言,司法者在判断某一个行为能否排除犯罪时,首先星对该行为进行类型化或者模型化的判断,而这个类型化或者模型化判断的标准就是刑法分则规定的具体的犯罪构成。通过这一类型化或者模型化的判断,先将不符合具体犯罪构成的行为排除在犯罪之外,然后再对符合具体犯罪构成的行为进行第二次的实质判断,即适用“但书”条款加以判断。如果行为符合“但书”条款“情节显著轻微危害不大”的条件,就不认定这一符合具体犯罪构成的行为构成犯罪。亦即只有那些既符合刑法分则具体犯罪构成又不符合但书规定的行为,才能认定为犯罪。据此,“但书”条款与犯罪构成实际上是判断行为能否排除犯罪过程中的相互独立而又相互联系的两个有机组成部分,它们从一正一反两个不同的角度共同承担着判断行为能否排除犯罪的功能。在司法实践中,只有将二者有机结合,才能保证罪与非罪判断的准确性。但应当注意的是,虽然犯罪构成不足以单独完成判别罪与非罪的功能,我们却并不能由此得出犯罪构成理论是失败的结论。相反,由于“但书”条款需要与犯罪构成共同完成判别罪与非罪的功能,且“但书”条款的适用还必须以符合犯罪构成为前提,因而,适用“但书”条款其实并不排斥犯罪构成实际功能的运用,犯罪构成对于罪与非罪的判定事实上还是起到了极为重要、无可替代的作用。就此而言,犯罪构成理论无论如何也不可能是失败的。另一方面,“但书”条款在司法中的适用并不违背犯罪构成是成立犯罪惟一标准的原则。如前所述,罪刑法定原则从其诞生之日就是从“不定罪”和“不处罚”的角度提出来,而作为由罪刑法定原则所衍生出来的原则之一,犯罪构成是成立犯罪惟一标准这一原则的基本含义理应是指如果刑法没有明确规定,即使某一行为具备了较大的社会危害性,也不能随意认定该行为成立犯罪。由此可见,该原则主要强调的是不能在刑法没有明确规定的情况下,以社会危害性作为认定行为构成犯罪的标准。就此而言,犯罪构成确实是成立犯罪的惟一标准,社会危害性并不能成为认定行为成立犯罪的标准。但是,笔者认为,成立犯罪的标准并不等同于排除犯罪的标准。从犯罪构成是成立犯罪惟一标准的定论中,并不能简单地推出其也是排除犯罪惟一标准的结论。笔者认为,在判断行为能否排除犯罪方面,我国刑法中确实存在“双重标准”,即依据我国犯罪构成理论形成的“犯罪构成标准”和依据“但书”条款形成的“社会危害性标准”。尽管这一“双重标准”为较多学者所诟病,但仍然有其存在的合理性。具体而言,“双重标准”存在的合理性就在于其中的“社会危害性标准”是要受到“犯罪构成标准”严格制约的,即在判断某一个行为能否排除犯罪时,只有在对犯罪构成要件加以形式判断之后,才能再依据“但书”条款,对行为的社会危害程度加以实质判断,最终确定行为能否排除犯罪。亦即只能将那些既符合犯罪构成又不符合但书规定的行为认定为犯罪,而那些不符合犯罪构成或者虽然符合犯罪构成但也同时符合但书规定的行为,则不能认定为犯罪。总之,笔者认为,“但书”条款的司法适用只能表明犯罪构成并非是判断行为能否排除犯罪的惟一标准,但与犯罪构成是行为成立犯罪惟一标准的原则并不相悖。



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