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医事刑法研究论纲

  

  2.检讨修正既存刑事法律规范


  

  对既存医事刑事法律规范自身科学合理性之检讨,主要应集中在犯罪构成要件之模糊性以及定罪量刑两个靶点。


  

  比如,现行刑法典对“非法行医罪”与“非法进行节育手术罪”这两种犯罪的规定,均以“未取得医生执业资格”作为主体限制性条件,而对于已经取得医生执业资格的人非法行医或实施节育手术的行为以及由单位所实施的此类行为是否按犯罪处理并不明确;再如,2010年3月底发生于山东济宁医学院的“弃婴尸体”事件[3],针对相关医事责任人员是否涉嫌触犯《刑法》第302条“盗窃、侮辱尸体罪”引发热议。而焦点问题就在于该罪名在主观方面虽然明确界定为故意,但是否包括“间接故意”值得商榷。若然,该事件中直接责任人在荒唐地将死婴作“医疗垃圾”处理的同时,也触犯了“咨窃、侮辱尸体罪”的罪名。另如,针对现行《刑法》第335条“医疗事故罪”,有学者认为其法定量刑较其他业务过失犯罪畸轻{18},理由是“医疗过失犯主体之医师所从事之业务,对于病人之身体生命容易构成危险,遂不能不加重其责任……,故一旦医师违反其医疗注意义务或未尽其医疗注意能力,自不能不负较普通过失为重之业务过失责任”{19},这也是国际公认的原则。但当前尚存相反观点,认为基于医疗行为高风险性和医学事业发展之需要,故对于医事过失行为甚至有“除罪化”或“去刑化”之主张和呼声{20}。其实,从本质上讲,医事人员所承担的探索医学规律、治病救人的义务与其因主观罪过导致的应该承担的刑事责任是不矛盾的,或者说医学事业的发展不能以“忽略”刑法的法益保护为代价;再说,若以风险性和探索性作为医事过失“去刑化”之理由,那么是否一切具有类似特性职业均不应适用刑法呢?显然不妥。因为刑法谦抑性只是提醒我们应“理性”和“慎刑”,不能“感性”和“泛刑”,即坚持“立而不滥”的原则,而不是可以谦抑到“去刑化”之程度。故医事人员不应享有刑事豁免权,“医疗纠纷的全面除罪化,是不可能的”{21}。


  

  3.建构新型医事刑事法律规范


  

  随着医事行为的延伸和医事视域的扩大,特别是近代生命科学技术的发展和应用,现代刑事法视域中的医事法益外延正愈来愈呈现出不明确性、复杂性和新异性之特点,由此亦引发了刑事司法领域愈来愈多的尴尬难题。比如盗窃人体器官或组织、细胞是否构成“盗窃罪”?堕胎到底犯不犯罪以及恶意毁损胎儿又该如何定罪?对于医事行为侵犯人的精神健康权以及由于克隆、基因操控、辅助生殖等涉及人类的尊严等,刑事法是否应赋予其新型法益地位?对于非法进行人体实验及性别转换手术又该如何定罪等?如此诸多尴尬难题,显然已超越既存刑事法律规范的射程,故建构新型医事刑法法益与法律规范便具应然性和紧迫性。


  

  比如,对于非法摘取或盗取人体器官、组织、细胞的,刑法上应增设“非法摘取、盗取人体器官组织细胞罪”;对于不具备移植资质或虽具资质但不按规定开展移植工作,情形或后果严重的,应通过刑事立法以“非法进行器官、组织、细胞移植罪”论。如此操作之立法基础便是须将器官、组织、细胞移植这一正常医事秩序纳入刑法法益范畴。再如,对于未取得执业资质而非法进行心理咨询与治疗,且情节或后果严重的,若以现行《刑法》第336条规定的“非法行医罪”规制似有不妥,因为该罪主体为“未取得医生执业资格”,且从立法原意来看,该处资格应未包括“心理咨询与治疗资格”,因为心理咨询与治疗毕竟不同于临床医疗。故在刑法上增设“非法进行心理咨询与治疗罪”更为妥当;另如,上文提到的“遗弃婴儿尸体”事件,其侵害社会公序良俗法益之相当严重社会危害性当无需争论,也就是说具有“入罪”之应然性。但若以现行《刑法》第302条“盗窃、侮辱尸体罪”论,在犯罪构成特别是主观方面又似有争议;当然相关责任人甚至还可藉以法律认识错误中“假想的不犯罪”为自己辩解,至少可能争取到减轻或从轻处罚,甚至不以犯罪论。但如若像日本刑法那样设有“遗弃尸体罪”或“秘密埋葬罪”[4],那么相关责任人便罪无可逃,更没有为自己狡辩之空隙。



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