因此，只有在原告所提供的证据足以证明被告所实施的技术已经落入其专利权的保护范围，被告已经找到可以用于抗辩的现有技术，并且与其他可以选择的抗辩措施相比，现有技术抗辩符合“最能节约诉讼成本，最能提高诉讼效益”原则的前提下，才可以选择适用现有技术抗辩。
现在，我国法律允许被告采用现有技术抗辩，这实际上是在不宣告专利权无效的前提下，只要被告能够找到一项现有技术并将自己所实施的技术与之对比，得出其技术特征与之相同或者等同的结论，就可以免于承担侵权责任。需要明确的是，被告所选择的技术必须是现有技术，而不能是保密技术。现有技术抗辩一旦成立，被告的实施行为就不构成侵犯专利权的行为，从而也就不必承担侵权的法律责任。
【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。
【注释】在《
中华人民共和国专利法》第3次修订之前，虽然被告在专利侵权诉讼中可以依据《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
2条的规定来主张现有技术抗辩，并且在司法实践中也存在运用现有技术抗辩成功的案例，但这毕竟不是由《
中华人民共和国专利法》确立的对抗专利侵权诉讼的法定措施，两者具有质的区别。
博弈是指两个或者两个以上的局中人为谋求自己的最大利益而进行的策略选择之游戏。合作博弈是指博弈双方或者多方局中人相互之间缔结了具有约束力协议的博弈。参见王硕：《博弈论》，德威国际事业有限公司2010年版，第17页。
非合作博弈是指局中人不可能达成具有约束力协议的博弈类型，即局中人根据其他局中人可能采取的策略而作出最有利于自己策略选择的博弈。参见王硕：《博弈论》，德威国际事业有限公司2010年版，第18页。
《
中华人民共和国专利法》第
69条规定的不视为侵犯专利权的5种情形就是专利侵权诉讼中的被告可采取的不侵权抗辩措施。
根据《
中华人民共和国专利法》第
45条的规定，当专利权人起诉被告侵犯其专利权时，被告可以原告的专利权无效为由请求专利复审委员会依法宣告原告的专利权无效，从而导致原告的起诉因无权利而不能成立，达到维护自己合法权益的目的。参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年2月第4版，第195-197页。
德国法中的“自由技术”与我国法中的“现有技术”系同义语。
参见杨志敏：《专利侵权诉讼中“公知技术”抗辩适用之探讨——中、德、日三国判例、学说的比较研究》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》（2002），知识产权出版社2002年版，第75-76页。
参见梁熙艳：《审理侵权的法院是否可以对专利权的有效性进行判断——纵观日本最高裁判所的“Kilby第275号专利上告审判决”以及该判决前后日本专利侵权诉讼的变化》。转引自须建楚等：《发明与实用新型专利侵权诉讼中的现有技术抗辩》，《发明与商标》2007年第3期。
须建楚等：《发明与实用新型专利侵权诉讼中的现有技术抗辩》，《发明与商标》2007年第3期。
Chris Ryan：Practicing the Prior Art Is Not a Defense，http：//news.cnet.com/8301-13796-3-9894563-79.html，2009-09-12.
See Tate Access Floors Inc. v. Interface Arch. Res. Inc.，279 F.3d 1357 （Fed. Cir. 2002）.
《美国专利法》第282条规定：“有效性之推定、抗辩：专利权应被推定为有效，每一申请专利范围项目（无论系独立项、附属项或多项附属项型式）均应推定为独立有效，而不受其他申请专利范围项目之影响；纵使所依附之申请专利范围部分无效，附属项或多项附属项之申请专利范围仍应视为有效，主张专利权全部或其中任何部分申请专利范围无效之举证责任，应由主张者担负之。涉及专利权之效力或侵害之诉讼，得以下列诸款理由，据以提出抗辩。（1）无侵权行为、欠缺侵权责任或有不得主张专利权之情事者。（2）以未具第二章有关取得专利要件之规定为理由，于诉讼中主张专利权或任何申请专利范围项目为无效者。（3）因不符第112条或251条之要件，而使专利权或任何申请专利范围项目为无效者。（4）其他依本法足以构成答辩之事实或行为者”。
在“原告喻长明诉被告南京新特星电器有限公司专利侵权案”中，被告既向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求又采用了现有技术抗辩。虽然被告采用上述两种抗辩措施都未获成功，但说明在同一起诉讼中被告可以同时采用两种抗辩措施。并且，司法实践中也存在同时采用两种抗辩措施获得成功的案例。参见广东省高级人民法院民事判决书（2002）粤高法民三终字第62号，http：//WWW.chi-naweblaw.com/html/cb/2006-11/56446.html，2010-10-20。
参见北京东方京宁建材科技有限公司及徐炎诉北京锐创伟业房地产开发有限公司、北京锐创伟业科技发展有限公司、北京睿达华通化工材料技术有限责任公司侵犯实用新型专利权纠纷案，http：//WWW.cta315.com/infor-vewe.asp？ infor-id=231978&class1-id=27&class2-id=374，2009-09-12。
参见顾惠民：《专利纠纷案件中的现有技术法律问题》，http：//qkzz.net/article/21c2ea15-9df5-450d-b02e-87d945e23101-3.htm，2009-09-12日。
参见《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第96条第2款第3项的规定。
有学者认为，被告采用现有技术抗辩时，其所使用的技术只能与现有技术相同而不能等同。参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年2月第4版，第190-200页。
