当然,我们也要维持法律的最基本正义,即让人人都有最基本的生存条件和基本教育保障,以此来获得创造财产的机会,否则就真正地偏离了法律的正义追求。而解决这一问题的关键仍然是政府大力发展生产力,补给和提高贫者的生活水平,但这是政府应该承担的责任,属于公法问题,在民法领域过多强调结果的平等,无疑会威胁到主体地位的平等和公平、等价有偿的民法基本原则,从而会动摇民法的基础。
“效率优先,兼顾最低限度的公平”应当是我国当下民事立法者要遵守的指导性的价值序位,并以此来进行利益协调和规范设计。我国合同法和物权法都很好地体现了这一序位的指引作用。如我国《合同法》第51条规定:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。再比如关于欺诈、胁迫和乘人之危行为的效力方面,改变了《民法通则》的做法,在不损害国家利益时,赋予当事人以撤销权,而不是认定合同无效。物权法不但将“发挥物的效用”作为原则加以规定,而且在很多具体规范中也体现了这一价值目标,如共有人之间在按份共有还是共同共有约定不明时,由以前的认定为共同共有改为按份共有,这自然可以提高财产的利用和处分的效率;第92条规定:不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当避免对相邻的不动产造成损害;造成损害的,应当给与赔偿,这实际上是赋予不动产权利人以先利用后补偿的权利。再如关于农村土地承包经营权采取合同生效、登记对抗主义。这些规定都充分体现了效率优先的原则。遗憾的是在个别方面还有所欠缺,如所有权的时效取得其实是很好地体现效率优先又不违背基本公平的制度设计,“根据经济分析法学派的观点,在判断财产权制度是否有效率的三个标准中,一个重要的标准就是财产权具有可转让性。因为如果财产权具有可转让性,就意味着资源能够流向最能有效利用该资源的主体,从而实现资源的优化配置”。[8](P236)所有权因时效取得的限定条件是持续、和平、公然地占有他人的动产和不动产达一定时间,在符合这种限定的条件下,其实已经表明所有物对原所有人的价值低于了对占有人的价值,此时,法律将所有权分配给占有人,不仅可以促进物尽其用,提高物的利用效率,而且,可以促使原所有人加强对物的管理和利用,因此,其他国家几乎都有这项制度,这是我国物权法的遗憾。在最敏感的征地拆迁问题上也同样要运用“效率价值优先,兼顾最低限度的公平”的指导原则,目前我国面临的主要状况就是进行大规模的经济建设和城市建设,这是我国社会快速发展的重要方面,因此在规范设计上,有权利拆迁是第一位的,但是一定要强调保障公平的补充。应该加上诸如“被征地拆迁人员的基本生活、居住条件得不到保障的,禁止征地或拆迁”的规定,以做到兼顾公平。除了具体制度设计外,物权的类型、物权的功能都越来越多样化,从总的变化趋势来看,都是越来越重视物权的效率价值。
(二)秩序优先,保障最高程度的自由
对于安全和自由的价值目标的排序,也是见仁见智,甚至这是一对受物质生活条件等客观因素影响更小的,主观性更强的价值判断。如美国虽然很多法学家认为秩序是最重要的法律价值,但是在美国人的观念中仍然视自由为生命,在美国发生的大量校园枪击事件及其它滥用枪支事件,严重影响了社会秩序,每个人也都意识到自己的生命可能会在某天被他人的枪弹无故剥夺,但至今美国法律仍然没有禁止个人拥有枪支。我国学者对两者的关系也有不同的看法,其实脱离具体社会生活的纯抽象意义的探讨是毫无价值的,其结论也只能是想象意义上的。只有在特定的时空下谈论它们的法律作用和序位才具有科学性和合理性。笔者认为,在我国现实条件下,应当采取“秩序优先,兼顾最高程度的自由”的序位。