第五,配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权,损害产权方以及第三人的利益,法律应当规定在特定情形下,针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益,而后者无充足理由拒绝的情形。例如,夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住;因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务(如银行贷款),需要出售房屋以偿还债务,且已另行安排了其他婚姻住宅等。
(三)关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配
在婚姻住宅的分割上,我国《婚姻法》第39条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”据此,离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产,个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时,婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权,也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外,依《婚姻法司法解释(三)》第5条的规定,该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释,非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中:一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时,非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,要求另一方补偿;二是婚姻关系存续期间,用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时,可以请求对方偿还自己的出资。
笔者认为上述规定值得商榷。其存在的主要问题即是完全沿袭了大陆法系“以归属界定利益”的绝对所有权观念,而忽视了这一理论在婚姻法领域适用的局限性。在大陆法系国家,所有权被明确表述为一种对物的完全支配权,其重要价值在于确定物本身的归属,并通过界定物的归属来界定利益的归属。但正如学者所指出的那样,虽然这种绝对所有权观念对于定分止争、分析既有的财产关系有着积极的作用,却并非放之四海皆准的真理。例如,在公司法人股产权、信托财产权等问题上,传统的所有权观念就会捉襟见肘,进而发生“所有权失灵”现象。[22]究其原因,乃在于传统所有权观念的适用有其特殊的语境,失去了这一语境,这一理论就很难发挥作用。[23]而在笔者看来,婚姻领域恰是该理论适用的例外之一。首先,传统所有权观念的目的在于解决物的归属,而婚姻强大的伦理性和公益性决定了夫妻财产制度的目的主要在于实现家庭的扶养功能,而并非仅仅在于确定物的归属;其次,传统所有权观念的语境在于个人主义,而如前所述,婚姻法的目的则在于促进夫妻间的互惠、合作,稳定家庭关系;再次,传统所有权观念是建构在个人完全占有物的基础上的,而对于婚姻住宅而言,其由夫妻长期稳定地共同使用,房屋经济利益的保值增值在很大程度上离不开夫妻双方的投入和贡献。换言之,房屋经济利益的实现与增长并非依靠所有权人一人之力,而是双方通力合作的结果。就此而言,传统绝对所有权观念之下的“归属与利益一致”原则并不能完全适用于婚姻家庭领域。而基于婚姻住宅的特殊性,也不必强求用所有权理论来规范和解释,直接根据事实并基于公平的观念进行分析或许更为恰当。
综上所述,笔者认为,对于离婚时婚姻住宅的分割,应当区分所有权与其上的经济利益(即房屋的评估价值)。所有权可以依不动产登记制度和相关法律确定为夫妻一方所有,但其上的经济利益应当在二人之间公平分割。[24]非产权方配偶对婚姻住宅经济利益的贡献可以根据以下事实认定:参与房屋价金的支付、参与共同还贷、为婚姻住宅的保值增值作出实质性的贡献(例如,通过家务劳动、装修等提高了房屋的价值)等。值得说明的是,《婚姻法司法解释(三)》把非产权方配偶的参与共同还贷以及共同出资仅仅界定为一种“借贷”行为,这种理解不仅没有尊重既成的婚姻生活规律,有违当事人真实的意思表示,而且抹杀了婚姻作为伦理共同体的特性,否定了夫妻通力合作的价值,使得美好的婚姻沦落为冷冰冰的契约关系。相比之下,将非产权方配偶的贡献推定为其对房屋经济利益享有一定的份额更为公平和恰当。至于非产权方配偶对房屋经济价值所占份额的比例,法院应当根据双方结婚的时间长短、共同还贷在房屋价值中所占的比例,以及家庭劳动等无形贡献对房屋保值增值的影响等因素确定。但需要特别指出的是,对于《婚姻法司法解释(三)》规定的由夫妻共同出资购买、只是因为政策的原因登记在一方父母名下的房屋,如果没有证据表明该出资系对名义产权人的赠与的话,则虽然房屋的法律物权人是名义登记人,但夫妻双方作为事实物权人原则上应当享有房屋的全部经济利益。因此在离婚时,非产权方配偶应当得到房屋价值的一半。[25]但从作为名义产权人的一方父母那里享受到的福利,则应当予以相应的补偿。