需要特别强调的是，支持实际履行请求不能简单的“换算为”支持履行利益赔偿请求，因为实际履行针对的仅是“申请义务”，而不是当然的合同主给付义务。所以即使在允许实际履行和损害赔偿诉讼并合的场合，[95]就履行利益还须经过以上综合意见之第三、四项审查，并与前引Bamberger评注所称“例外地延及于履行利益”的审查标准保持一致，其精义仍在于避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。如此方如“引言”所言，“保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子”。
【作者简介】
汤文平，单位为北京大学法学院。
【注释】StaudingerKommentar/ Gursky, 2001 , Vor§§182ff. Rn.54.
MunchenerKommentar/Roth,2001，§ 242, Rn.217. Vgl．Volker Emmerich，见前注S. 78f
这一法律文件属部门规章，不属于《解释（二）》第8条文义涉及的法律依据之列，但仍对股权转让协议的效力产生影响。较低效力层级的“强制性规定”对合同效力的影响实未可一笔抹杀，参见崔建远，见前注，页286以下。
参见刘贵祥：“股权转让纠纷的若干问题”，《人民法院报》2009年12月10日，第6版。
Palandt/Heinrichs, 2006，§242, Rn.33.
Heinrichs，同上注，Rn. 27ff。
MunchenerKommentar/Roth,2001，§242，Rn. 214.
Roth，同上注，Rn. 216
Joachim Gernhuber，见前注，S. 190。
参见刘贵祥，见前注。
此处的“必要措施”是指义务人不仅要提出申请，而且应尽当地可获得的救济措施以获取许可，即应尽“最大努力的义务”（这种义务被规定于该通则第5.1.4条）。参见商务部条约法律司编译：《国家统一私法协会国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，页317。
Volker Emmerich，见前注，S. 79
若因该企业“不作为”而致批准不可合理期待，此时受让方能否依《解释（二）》第8条要求作为第三人的企业承担“缔约过失责任”？此处似可借鉴德民第311条3款第三人责任的规定，对《解释（二）》第8条作扩张适用。
例如刘贵祥法官就认此申请义务为从给付义务，参见刘贵祥，见前注。
参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，页40、41。
有学者认为先合同义务与附随义务绝不相容，似非确论。参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页78。
刘贵祥法官在讨论外商投资企业股权转让协议时认为，违反申请义务这一“次给付义务”所导致者是违约责任。参见刘贵祥，见前注。
Vgl. Volker Emmerich，见前注,S.79。此处作者径称义务人对批准不闻不问或拒绝协助的行为为“履行拒绝”。
《外资纠纷规定（一）》第5 、6 、8条可供参考；学理上可参见崔建远：“合同解除的疑问和释答”，《法学》2005年第9期；Volker Emmerich，见前注，S. 78 ; Rolf Sack，见前注，Rn. 169
关于我国学说就此问题的辩论以及肯定的结论，参见崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2010年版，页123 。
Volker Emmerich，见前注，S. 138。
Volker Emmerich，见前注，S. 138。
参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，页1 -7；崔建远，见前注，页297以下；王利明：《
合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2006年版，页428;韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2009年版，页528。
参见崔建远：“严格责任？过错责任？—中国
合同法归责原则的立法论”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，页190以下；韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，页88以下。
参见王利明，见前注，页432、433。
沈德咏等，见前注，页75。
Gursky，见前注,Rn.54。
沈德咏等，见前注，页75。
参见Robert Freitag，见前注，313。
参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页400、401;孙宪忠、常鹏翱：“论法律物权与事实物权的区分”，《法学研究》2001年第5期。
该条在德国法上的效果是仅替代债务人意思表示之做出，至于追求效果所须其他要件一仍其旧，如涉及第三人同意（特别是机关批准）要件时更必须补足，就此请参阅MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber,2007，§ 894, Rn. 1，16。
R. Bork，见前注，Rn. 67.
沈德咏等，见前注，页166。
崔建远，见前注，页124;韩世远，见前注，页127。另我国多有学者主张以上信赖利益应以履行利益为限，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页56；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，页743；李永军：《
合同法》，法律出版社2004年版，页156；韩世远，见前注，页127。这一观点与德国法上不受履行利益限制的实务做法不同，参见Volker Emmerich，见前注, S. 137，因德国上述做法是在精细分辨一般缔约过失与德民第122条1款、第179条2款项下责任的基础之上形成的（见本段下引Bamberger评注的阐述），个见以为似更有力；崔建远教授早期论文《缔约上过失责任论》所持观点近此，文载《吉林大学学报》（哲社）1992年第3期。但是我国现行法就错误下的赔偿责任明确要求过错（《
民法通则》第
61条1款后句、《
合同法》第
58条后句），对上述“精细分辨”有何影响尚待继续评估。关于此一错误制度比较法上的出入本身，可参叶金强教授的分析，见氏著：“私法效果的弹性化机制”，《法学研究》2006年第1期。最后又及：我国也有学者已经涉及缔约过失赔偿范围的多样性，参见王洪亮：《缔约过失制度研究》，中国政法大学2001年博士论文，页25 。
BambergerKommentar/Roth, 2003，§280，Rn. 35f.
Vgl. MunchKomm/ Emmerich, 2001，Vor§275，Rn. 192，194.
Volker Emmerich，见前注，S. 77
《外资纠纷规定（一）》第5条与第6条将基本相同的报批义务违反分别“解释”为缔约过失和违约，也显示出最高人民法院已认识到，应赋予缔约过失环节必要的弹性。但是该规定以“生效判决”这种刚性的前置条件作为划分标准，却又抵消了原本追求的“弹性”。关于参与制定该规定的法官的条文解读，参见万鄂湘，见前注，页76、86以下。
关于假设因果关系请参阅曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，页192以下；王泽鉴：《债法总论：侵权行为1》，中国政法大学出版社2001年版，页196、197;廖焕国：“假设因果关系与损害赔偿”，《法学研究》2010年第1期。
例如沸沸扬扬的“四川民企收购悍马”案，签约后不了了之—该“民企”声言所提申请遭商务部拒绝，商务部则宣称从未收到申请。预定被收购的外方也只是表示“遗憾”而已。该案反映出在这种合同批准生效场合，批准拒绝的风险过大，往往破坏依“申请义务”问责的可能性。
参与制定《解释（二）》的法官在其注释书里主张，因判决相对人自己申请可能难获批准，而仍须损害赔偿，为避免另行起诉的麻烦，可以在判决中直接确定未受批准时损害赔偿的数额。参见沈德咏等，见前注，页75、76。这属于单纯的诉讼合并，符合司法经济原则，值得赞同。关于单纯的诉讼合并，参见（日）新堂幸司：《新
民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，页520。
