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批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失” (下)

  

  受害人可以要求回复到若无对方损害行为原本可以处于的状态。该请求权一般覆盖信赖损害(所谓消极利益),但是与德民第122条1款,第179条2款不同,并不限于履行利益。损害必须被受侵害义务的保护目的所覆盖。假如若非这一缔约过失行为该法律行为就会按受害人期待的内容实际成立,或者受侵害义务的保护目的含相关要求的话,该损害赔偿请求权可以例外地延伸至履行利益。就此直接适用德民第280条1款;而第280条3款并合第281至283条的规定于此并不发挥阻断作用。假如一份土地买卖合同因卖方的过错而形式无效的话,买方只能将某块同等价值的土地的高出价格差异作为损害赔偿予以主张;恢复原状,即订立一开始意图签订的合同的请求权并不成立。[89]


  

  可见缔约过失的赔偿范围有从信赖利益到履行利益扩张的趋势,但是这一趋势又有所限制。其中体现了缔约过失在受害人信赖保护和义务人中止缔约之自由之间平衡的努力:因为对基于缔约过失的缔约强制抱有警惕,其赔偿范围至今原则上仍排除履行利益,[90]而仅在例外情况下有所扩展,即便如此,对于强制缔约式“恢复原状”(见以上引文末尾),则仍明确否定。对机关批准生效合同中的“申请义务”违反,因德国法的实践也导向缔约过失责任,所以以上观点在这类合同中也是适用的。[91]


  

  相对于前述我国学说的通常理解(即限于“信赖利益损失”),德国法以上做法在损害赔偿与强制缔约、信赖利益赔偿与履行利益赔偿之间取舍时,权衡精当,巨细靡遗,使缔约过失保持了合理的弹性,甚值取法。[92]但是本条涉及的问题与一般缔约过失似仍有两处不同:一是合同已成立,只是未生效而已,这一特点意味着“缔约过失”救济方式可能因此契机而向实际履行扩张;二是机关批准意味着不可控的“机会”和不可归责的“风险”,这会支持一些特殊的抗辩理由。在取法德国法经验的基础上,本条将给缔约过失带来继续发展的机会。综合起来,其效果约有如下可能:


  

  第一,如果在法律政策上批准、登记手续具有促使申请义务人慎重考虑、提供“犹豫期”的色彩,那么只要申请义务人确无恶意,即不应判由相对人办理,也无损害赔偿的余地;


  

  第二,如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信赖落空,则应赔偿信赖利益的损失;


  

  第三,若无申请义务人违反义务情事,则合同理应生效的,可由相对人办理者,判由相对人自己办理,办理后若仍有迟延损害等,应予赔偿,如果因违反义务而确定不可生效,或者受害人可解除合同的,则应赔偿履行利益的损失;


  

  第四,在损害赔偿方面可能还有一种特殊的抗辩值得考虑,即类似于假设因果关系的情况—虽然申请义务人违反义务而阻碍了批准取得,但即使他全面履行义务,批准也因其他不可归责于他的事由而不可取得。[93]毕竟申请之后能否批准还有诸多变数,如果申请义务人能够确切证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”,并且不能获得批准的原因不可归责于义务人的话,此时强令其担责即为无理。这在农用地对外承包审批、商品房预售批准等情况下很难适用,因为批准机关的自由裁量权小,若申请而被拒绝基本上都可以归责于当事人;但在外资并购批准、反垄断法上的营业集中批准的场合,政策性强,自由裁量权大,批准拒绝常为当事人预先承受的风险,此时申请义务人就很可能因证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”而免责。[94]



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