以上所探讨的“实际履行”仅限于“申请义务”的实际履行,其实还有另外可诉请履行的标的存在,那就是批准后生效合同上的给付义务。现在的问题就是,可否诉请实际履行申请批准的义务同时又诉请实际履行主给付义务?当然后一实际履行的判决应包含嗣后取得批准的前提。前述问题与依预约诉请缔结并履行本约颇为接近,如果对后者予以肯定回答的话,[86]那么前者就更有支持的必要,因为这已经是“本约”自身。但由此也更加体现出,这种“意定的缔约强制”的影响力是多么的猛烈。如前所述,预约方面已有学说竭力反思,而就批准生效合同来说,较好的柔化方式依本文所言,仍是采缔约过失进路(而不是违约进路),维持对缔约强制传统的警惕心,又不将实际履行彻底地关在门外。
(三)损害赔偿
本条规定的“实际损失”之赔偿,应为与“相对人自己办理”相并称的救济方法,一为损害赔偿,一为实际履行。实际损失并非传统民法及民法学的固有概念,在我国立法上,也仅见于《著作权法》(第49条)、《商标法》(第65条)、《邮政法》(第47条)、《铁路法》(第17条)等,而为《民法通则》、《合同法》等民事基本法所未见,且在上述特别法偶尔出现时也未体现出确定内涵。《解释(二)》除本条之外,在第22、28、29条也使用了同一术语。参与制定的法官在对《解释(二)》第22条的注释里,试图区分《合同法》第113条规定的违约责任为财产实际损失和可得利益的损失,而后将可得利益排除在“实际损失”之外。[87]但是在《解释(二)》第28、29条的注释里,这种区分并不明显,尤其是该第28条以实际损失替代《合同法》第114条第2款所称“造成的损失”而为违约金之最高限额,似更不应该将“可得利益”排除在外。可见该术语在此一司法解释之中也无一定内涵。本条使用“实际损失”一词并没有体现出要在传统民法损失分类之外另辟蹊径的意图,而只是强调对纳入赔偿范围的损失的谨慎态度—是“实际的”而非“空想的”。相应地,在确定赔偿范围时,仍须借助传统的分析框架。
我国学说一般认为,与缔约过失责任对应的损害赔偿是信赖利益损失的赔偿。[88]在德国法中,Bamberger评注则层次分明地总结道: