但以上还只是肯定实际履行为的可能选项,至于法院是否“必须”(或者“应该”)支持这种请求,则仍未回答。德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值,而且还导向更深的理论思考。一般情况下德国法上的缔约过失绝不支持实际履行请求,最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已(与下节所引Bamberger评注的论述互参)。在批准生效合同这一特殊场合,于“申请义务”违反时可否实际履行,则还存在争议,这一点从“引言”所引弗卢梅的叙述可知。争议的落脚点仍在于缔约过失和违约之间,这又回到了“引言”阐发的“法教义学难题”。依循《解释(二)》第8条的文义,应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求,这也是比弗卢梅主张的违约进路而一般性地支持实际履行请求更合理的做法。因为后者由违约而强制履行,缺乏弹性,有过度缔约强制之嫌,这也正是缔约过失制度在传统上就一直警惕的。晚近德国预约理论的反思也正是向此过度缔约强制“开炮”的,这一走向与此处主题交相辉映,发人深省。[83]而前一进路在此警惕性传统之下略作修正,较好地尊重了当事人意思,也更切合于法定批准要件的意旨,或许合理很多。
随之而来的问题是,究竟哪些情形下可以请求实际履行,本条似有以相对人自己办理为约束条件之意。此外,《合同法》第116条后段所列的三项审查也是必经的(此处只是“评价性”的引证该条,而非由此导入“违约责任”),其中“不适于强制履行”与上述缔约过失进路的警惕性传统正可相得益彰。具体来说,以下类型的合同应属“不适于强制履行”申请义务的:其一,继续性合同,如中外合资、合作合同,多以双方信赖为合同基础,申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信赖基础丧失;其二,审批要求在法律政策上有赋予申请义务人“犹豫期”特点的,如国有资产转让、划拨土地使用权转让、农村承包土地转包等。批准机关也会视申请义务人的意愿为必要前提,此时若违逆申请义务人意愿判由相对人申请,恐怕也是一纸空文;其三,其他缺乏申请义务人合作即便批准、登记也不可实际履行的合同。例如涉及商业秘密的技术进出口合同,判由相对人申请显然缺乏实益。在实践中真正有意义的“自己办理”是很少的。
有必要考虑的是,假如申请义务人已就申请程序制作好所有文书并交由相对人持有,此时能否不做如上区分地判由相对人“自己办理”。德民第873条的规定具有参考意义,根据该条,当事人就土地权利物权变动已将意思表示做成公证证书,或已向土地登记处做出意思表示,或已向土地登记处提出意思表示,或权利人已向相对人交付《土地登记法》规定的登记许可证书时,当事人将受合意的约束。[84]这种做法在划拨土地抵押登记的场合可能尤其有现实意义,因为划拨土地使用权抵押只是为日后转让提供了一种可能,与即时转让不可同日而语,相应地其审查更为宽松,如果相对人已能提交申请义务人亲自制作的法定申请文书,被受理登记的可能性是很大的。
法院判由相对人“自己办理”的判决对批准机关有何意义,也值得推敲。首先,这种判决不是强制执行协助通知书,在相对人自己提交申请时,是否批准申请仍在该机关的职权范围。但是,这种判决是否就对批准机关毫无意义呢?例如划拨土地使用权人在签订抵押合同之后拒不申请登记,相对人依本条取得胜诉判决“自己办理”,此时他是否应该将该判决一并提交批准机关?假如提交的话有何意义?如果不必提交的话,那么所谓判由自己办理只是阻却相对人借用申请义务人名义时的姓名(名称)侵权而已,对于审批无实际影响。而且因为相对人自己就是受害人,所以判由他自己办理的判决对他强制执行也是无稽之谈。若是如此,这种判决实为一纸空文,本条所追求的理应不止于此。笔者认为,该类判决可由相对人一并提交批准机关,相对人提交之后,批准机关应视为申请义务人自己提交的申请,并不可允许申请义务人单方撤销申请。就此可参考《德国民事诉讼法》第894条1款1句的规定—“若债务人被判令做出某意思表示,则一旦判决生效即视为该意思表示已经做出。”这种意思表示做出之拟制,或许正是此处判决所欲追求的效果。[85]