法搜网--中国法律信息搜索网
批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失” (下)

  

  关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先,因对申请义务作扩张解释而包括协作义务,所以双方都可能应予协作而承担义务,对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。[63]例如在农村承包土地外包时,预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查(《农村土地承包法》第48条2款),如果他拒绝接受的话,申请批准即不可能,此时双方在申请程序中显然都承担了义务,任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外,在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合,虽然直接申请人是该外商投资企业,但是协议当事人仍负有协作型“申请义务”。[64]其次,在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方,就此《国际商事合同通则》第6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则:有关法律或有关情况都无其他表明的(即其他法定或意定做法的),由在批准国有营业地的一方采取必要措施;双方都有或都无营业地的,由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。[65]这套规则在涉外合同中具有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同,在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无涉外因素的合同,应根据实际情况作出判断,一般来说这主要应该是债务人的事,因为他提出给付的能力往往系于批准。[66]此外,因为批准程序多涉及管辖权力的行使,所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包,其中出让方、发包方均为被管辖一方,在无另外约定时,即应承担申请义务。值得注意的是,有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方,例如上文所举的外商投资企业股权转让协议,批准申请人是当事人之外的外商投资企业,它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益相关者承担的义务,应可在诉讼中将其列为无独立请求权的第三人(《外资纠纷规定(一)》第6条)。[67]


  

  关于申请义务的第三个问题,即此等义务究属附随义务还是从给付义务(主给付义务尚待批准)的问题,可能存在争议。[68]首先,通说以是否可独立诉求履行为区别二者的标准—作肯定回答者方为给付义务。[69]其次,如果是附随义务的违反,可能是合同义务之违反而生违约责任,也可能是先合同义务违反,致生缔约过失责任,[70]此时才符合《解释(二)》第8条文义所选择的路径;而假如是从给付义务的违反则当然归属于违约责任,绝非缔约过失责任,[71]则还须修正《解释(二)》第8条。笔者认为,就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围谋求救济的问题,必须务实地做出肯定的回答。也正因如此,前引德国文献虽将此类义务归入附随义务却仍支持实际履行的请求,且下文还将显示,即使按缔约过失救济,仍可能支持履行利益赔偿而与违约赔偿一般无二。如此又可以说,此一附随义务、从给付义务之辩似无实益,而且值得警惕的是:《解释(二)》第8条虽如德国的做法,按概念法学的标准来看,似乎在实际履行、履行利益和信赖利益之际进退失据,但是比上述貌似秩序井然的“违约责任”说更具弹性,在复杂情况下更能得到务实的处理结果。


  

  关于申请义务的第四个问题是义务违反问题。首先,参考违约形态,其违反也应有履行拒绝、履行不能和履行迟延。[72]其次,当义务违反导向合同清算时,应依实际情况允许适用《合同法》第96条以下有关解除权的规定。[73]这样既可避免使效力未定合同之当事人受到比有效合同之下更严苛的约束,又可保障该类合同进入“清算”前就效力决定有章可循。最后,其义务违反是否以过错为要件,端视缔约过失之构成而定。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章