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“两个证据规定”的运行现状及适用障碍

  

  汪建成、王敏远、宋英辉几位学者都提出应构建中国的案例指导制度,同时由全国人大法工委做统一的立法解释。


  

  最高检案件管理办公室副处长石献智、宁波市北仑区检察院检察长李钟认为应当进一步完善讯问时录音录像制度。浙江工商大学教授谭世贵认为要确立讯问时律师在场制度,明确犯罪嫌疑人申请健康检查的权利,明确侦查人员不出庭作证的制裁措施,龙宗智教授认为非法证据排除规则应与传闻证据规则配合使用。


  

  “两个证据规定”与刑诉法修正案(草案)的条文理解


  

  排除非法证据的实体性规则


  

  首先,如何理解非法证据排除规则。不同于西方法治先进国家,中国的非法证据排除规则在诞生之初就承载了其独特的历史使命,即通过排除侦查人员非法获取的言词证据以有效遏制刑讯逼供和冤假错案的发生,实物证据的排除并不是排除规则的重心所在。这决定了中国要将排除对象划分为言词证据和实物证据,要将排除阶段延伸至侦查、审查批捕和审查起诉阶段,要赋予侦查人员和检察人员排除义务,上述特点是否合理、合情,与会代表持不同意见。


  

  一方面,大部分实务工作者一般都是在中国刑事审判语境下探讨非法证据排除规则,并未意识到此问题;另一方面,部分专家学者也提出中外非法证据排除规则存在的差异。


  

  社科院研究员熊秋红提出我们是在大、中、小三个层面上使用非法证据排除规则,广义的证据排除等同于证据的可采性,中层的证据排除是德国法中的证据取得禁止制度,狭义的证据排除是美国宪法第四修正案确立的排除非法搜查、扣押获取的书证、物证;清华大学教授张建伟认为我们不能混淆非法证据排除规则和自白任意性规则;北京大学教授汪建成表示非法证据排除仅是指法官排除,检察人员解决的是证据准入问题而不是证据排除问题。


  

  其次,如何理解排除言词证据。《非法证据排除规定》和刑事诉讼法修正案(草案)都规定了非法获取言词证据的手段。实务界代表就如何正确理解“刑讯逼供等”、“威胁、引诱、欺骗”的内涵和范围存有疑问,理论界的学者对此作了解释和回应。


  

  关于“刑讯逼供等非法手段”,四川大学教授龙宗智首先提出应当明确变相刑讯是不是刑讯逼供行为,同时“等”的范围也应予以澄清。中国人民大学教授陈卫东、北京大学教授汪建成认为《非法证据排除规定》中的“等”仅包括肉刑和威胁、引诱、欺骗,而修正案(草案)中的“等”可以作扩大化、具体化解释,包括肉刑,冷、饿、晒、烤、冻、熬等变相刑讯和精神折磨。



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