五、无固定期限的劳动合同并不是社会主义国家才有的制度,更不是计划经济的特有制度。
无固定期限的劳动合同在西方发达市场经济国家是普遍实行的一种劳动合同制度,这恰恰成为保证这些国家劳动关系的基本稳定的重要制度,其失业率虽然高,但是老职工、女职工失业问题并不突出的奥秘也恰恰在此。以性别、年龄等因素为理由解除劳动合同,在这些国家属于性质严重的歧视性解雇,是违反法律的,也是属于侵犯人权的行为,为此企业将付出与解雇不成比例的沉重代价。在日本终身雇用是建立劳动关系的主流的用工方式,在发达市场经济国家的航班上,空乘似乎不属于我们通常概念中的年轻漂亮的女性,即“空姐”。近期美国某航空公司68岁的女性空乘退休,在我们看来应该属于奇闻,其实是一种正常现象。因为这样做既是法律和制度约束的结果,也是有利于企业培养员工对企业的归属感和忠诚度的自觉选择,这也是企业能够长远和可持续发展的基本源泉。
六、无固定期限的劳动合同并不是什么洪水猛兽,企业无须刻意规避,而应当充分发挥其积极作用。
作为企业如果不希望与职工建立长期稳定的劳动关系,是企业自主选择的权利。企业刻意规避法律,只与职工签订九年劳动合同,只签订一次固定期限的,坚决不与劳动者签订满十年的有固定期限的劳动合同,或者签订有固定期限劳动合同绝对不连续签订两次,这样做的确劳动者就不可能有权利按照《劳动合同法》第14条的规定要求企业必须与其签订无固定期限的劳动合同。虽然企业这样做并不违法,但是也并不可取。企业规避《劳动合同法》本身不等于违反法律,如果认为这是不妥当的,不合理的,那么我们只有两个选择,一是修改《劳动合同法》让企业失去这样选择的可能;二是说服企业,不采取这样刻薄的做法。如果将希望寄托于立法解释、执法部门的实施意见或者司法部门的司法解释是难以从根本上解决这一问题的。最多可以减少因为对《劳动合同法》误读带来的误判。
刻意规避签订无固定期限劳动合同并不一定对企业有利。首先,固定期限的劳动合同到期必须支付给劳动者经济补偿金,而无固定期限的劳动合同如果劳动者达到法定享受养老保险待遇条件的,企业无需支付经济补偿金;其次,无固定期限的劳动合同有助于稳定企业的劳动关系,特别是对企业发展十分重要的核心员工能够招的来、留的住;再次,有助于培养员工对企业的归属感、忠诚度,能够比较顺利的形成利益共同体的认识。这样带来的效益远远大于劳动合同短期化所能够带来的好处。 相反,用人单位刻意使劳动合同短期化,劳动者也将短期化对待劳动关系,不会关注企业的长远利益和发展,这将难以培养员工的忠诚度,劳动关系长期不稳定对用人单位的发展和员工积极性的调动和保护绝非好事情。
《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合的规定之所以引发了如此强烈的反应,一方面有误导、误读、误判的原因,但是无须讳言,的确也有许多立法技术层面的问题带来的困扰亟待解决,诸如《劳动合同法》实施前连续工作满十年的是否属于有效日期,即2008年1月1日前的连续工作年限是否视为连续工作年限,这到的确是《劳动合同法》留下的悬念,也正是因为如此才导致一些企业这样斤斤计较,甚至不惜牺牲企业的经济利益也要让职工工作年限“归零”。笔者认为,结合《劳动合同法》第14条第二款第二项的规定,2008年1月1日前的连续工作的年限应当视为连续工作年限。关于如何确定连续签订两次固定期限劳动合同的起点问题,《劳动合同法》第96条:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”的规定是比较明确的,但是,如何确定连续签订两次固定期限劳动合同的“连续”,依然不清晰,这都期待着立法机关进行立法解释和有关行政部门制订实施意见。