当然,以上都是“后话”,有待检验或观察。我们真正需要关注的问题是此类诉争究竟展示了怎样的国际司法实践理性。本文作者的结论是:当被告人的基本“正义”与“控诉联盟”发生冲突时,ICC选择了前者。检察官是独立的“司法大臣”,又是法定的控方当事人,代表地球利益和被害利益。“权力”大于辩方,“权利”不次于辩方。检察官身兼调查、起诉多职,掌控法院“案源”。何况检察官如此作为既有法律依据、又有情理依托、更有改善行动。尤为重要的是:这是本院“第一案”,牵一发而动全身,如何妥善处置至关重要。国际被告多是“罪恶之尤”,多是个人“不法”利益、最多是社区“不法”利益的代表。因此,在此番“被告人vs.检察官”的博弈中,法官最终选择了“被告人的正义”,着实不易。人们常说:“保障被告权利是刑事法治的核心要义”,也是“检验国家法治状态的试金石”。看来地球(国际)法治与社区(国家)法治并无根本区别。此不多言。
此外,审判一庭的裁决“就是将被害人推出正义的殿堂”(法官自语)。[57]众所周知:预审机制与被害人广泛参诉是ICC的两个核心创制,[58]如此,国际刑事司法中的“正义”利益就多出“一造”:被害人的正义。本法院如何妥善对待被害人“倾诉心声”、“确认真相”、“获得正义”、“获得赔偿”的法定权利,对本法院具有突出意义,也成为“超级话题”。 [59]
法院为什么非要创国际先例,让被害人参诉、但又不给“当事人”地位呢?本文作者的最新考察结论(2002年7月至2008年9月)是:一方面,不给被害人以当事人的地位,形式上是因为没有各国法先例(中国除外),实质上是因为在刑事诉讼的基本结构问题上,也就是“刑事法治”的原则问题上,国际法不会凭空捏造、勇越雷池。有地位就有相应权利。若被害人与其他当事人地位平等、权利对等,即使在法治健全的国度,面对两个控方,辩方注定难以招架。何况是在国际法庭,辩方律师的来源、驻地、国籍、行程、时间、财力、资源、关系、精力、人手等等,均与控方无可匹敌,处于天然的弱势。事实上,辩方律师要么因为“时间不够”而动则请求展期回应,要么因为事务繁忙而匆忙上阵、屡出纰漏,要么因为顾虑重重而终止或暂缓代理,甚至会因为“律师费”不到位问题而狼狈不堪、官司不断。最令人难以忍受的是:检察官要么像挤牙膏一样“披露”证据,要么以“保密”为由而拒绝披露,要么就在听讯到来之际突然进行轰炸式披露,辩护律师苦不堪言、难以招架。如此境况,赫然再来一个“捣乱者”(作为当事人的被害人),辩方境遇注定无法想象,听讯之拖延和冗长也非常人所能容忍。另一方面,给被害人以“准当事人”地位(参诉权利广泛),间接原因是“被害人运动”以及人道法和人权法的时代变迁,直接原因则来自国际刑事审判的固有特性。“向被害人归还正义”为什么是任何国际刑事审判的首要目标?原因十分简单:被害人多具有宗族性、种族性、党派性、团体性、宗教性、地区性或国民性,数量太大了,影响太大了。国际军事法庭、国际特设法庭、国际化法庭(黎巴嫩国际法庭除外)多是“口惠而实不至”,被害人只能在门外呐喊,“吐露心声”路径也不对(作为证人不能胡言乱语、发表“意见”)。因此需要改变打法,多少给个适当身份。此外,让被害人直接介入诉讼,也是国际法庭向当地乃至全世界显示“公平的核心价值”的需要,特别是“表面正义”的需要。国际犯罪多具有政治性甚至宗教性,这是世界上争议最大的两种事物。“世界人民”多不懂法(这并不是坏事,都懂法律就没人顾得上科技进步了),不论国际司法官如何论事,基本等于对牛弹琴。但是,让被害人或其代理人当庭“哭诉”,白痴都能听懂。“表面正义”是看得见的正义,也是平民教义,一看便知、一听就懂,何必司法官劳神。比如前南法庭,争议不会少于任何法庭,特别是对于当地诸国民众而言,很少有人会理解它的正义性,其他法庭也是如此。法庭不过是“胜利者的正义”和“选择的正义”,这已是老生常谈。但是,如果让被害人或其代理人到庭陈述被害细节,就向本法院“童子军”的代理人那样,误解自会烟消云散。即使是出自自愿、特别是出自“保家卫国的远大理想”,捍卫任何正义事业都不能雇佣和使用“童子军”,这谁能听懂?何况昔日的“童子军”们现在仍旧缅怀和敬仰自己的“伟大领袖”(被起诉人)!他们可能既不想“倾诉”、更不想“索赔”。只有“童子军”自己或其代理人现身说法才能解除当地和世人疑虑。还有一个重要理由:就是要争取当地和逃亡被害人的支持。这对于常设国际刑事法院而言异常重要。检察官接受的是“整个犯罪情势”,尽管也是过去之事,但是冲突或其危险基本仍在进行。被害人鲜有敢冒终生危险而支持“国际正义”者,这本可以理解。被害人既是控方的主要证据来源,又是法庭推广正义的关键筹码。被害人既可以是参与人,也可以是证人,或者身兼二职,价值无穷。正因为如此重要,被害人不能不来。但是怎样才能让被害人来呢?《规约》的办法是:第一,我有保护措施。最简单的保护措施就是“匿名”参诉且有免费代理人,最好的措施就是换国家住(“保护性迁移”),而且新的目的地一般条件都好得多,这对于世代处于艰难困苦(本法院管辖的发生法定三种国际犯罪之一的国家目前没有一个是发达国家)、眼下并且长期又难以聊生的被害人而言,吸引力是巨大的。第二,“人活一口气”,这里让你“一吐为快”。在当地你不敢说,到这儿来你随便说。一生得不到释放的压抑,在这里会瞬间释放。你甚至可以对检察官指控挑肥拣瘦(指控为什么挑挑拣拣?为什么不把卢旺达和乌干达弄进来?),你还可以直接斥责、嘲弄、挖苦被告。你不但不是“异端”,你还是国际司法“英雄”,多过瘾。第三,你还可以获得赔偿,不但是身体方面的,精神损害也负责,这在国内绝无可能。第四,罪犯“一贫如洗”没有关系,本法院设有“被害人基金”,来源多种多样,只要“搞定”被告,赔偿就有保证。这在国内简直就是做梦:作恶者不可能赔你,说赔你也不敢要;新政权也不愿代人受过,一般也赔不起,赔也赔不了多少。正因为如此,各路被害人纷至沓来,甚至疑犯踪影皆无、被害人参诉申请书就已摞满书记官处了。再者,没有疑犯到庭的情势并非偶然(苏丹达尔富尔、乌干达等,要么是政府庇护疑犯,要么是政府打不过也抓不到疑犯,本法院除了呼吁也没有更多办法),如果再没有被害人或其代理人到庭,法庭必将无事可做,诉讼无法展开。只要被害人或其代理人(一般都是法院掏钱)到庭,法院就会为了“公平”需要而自掏腰包再为所谓在逃疑犯指定辩护律师,展开“被害人参诉”问题的诉讼并由此“激发”其他诉争。正如此,苏丹达尔富尔情势、特别是乌干达情势中的“诉争”果然不少,轰轰烈烈、吵吵闹闹,证明司法官们的“高薪”没有白拿,缔约国的钱没有白花。我们不能说这是国际司法“作秀”的需要,但是我们可以说这是国际司法的特殊需要——情势不少、到案疑犯不多,怎么办?负责的法庭与法官不能闲着。被害人或其代理人一旦到庭,司法官们就会立即忙碌起来。综上两点,如此重要的角色断不可能与证人平起平坐。“准当事人”就是最妥当的定位。