此后,我们可以看到检察官的持续性“消极立场”,也发现法庭早期立场的纵容面和迟疑面:12月7日,控方申请拒绝披露部分文件;[13]12月10日,控方申请举行庭讯讨论复杂的披露问题[14]并得到法庭批准;12月12日,控方再次申请拒绝披露部分文件,法庭命令其他各方予以回应;12月13日,控方连续申请不予披露有关信息;12月14日,控方申请把披露截止日展期到12月17日上午11时并获得法庭批准;12月18日,法庭针对控方申请拒绝披露部分文件发布命令:同意申请。[15]
2008年以后,由于审判日迫近,出罪证据披露问题渐趋白热化,国际压力巨大,法庭逐渐意识到问题的“严重性”,但是仍然迟疑不决。检察官也加快了出罪证据的识别、挑选与披露速度,但是仍然坚持基本立场不变。法庭也被迫把正式开庭日推迟数月。1月18日,法庭就控方提交证据若干问题下达裁决; 1月30日,法庭对暂停最后披露期限做出裁决,取消把2008年1月30日作为最后披露期限的决定; 1月31日,控方提交1月29日向辩方披露的出罪证据正本;2月8日,控方提交2月7日向辩方披露的出罪证据电子文本; 3月28日,控方提交关于不予披露包含可能的出罪信息的意见,法庭于4月3日就此裁决:要求控方于4月14日之前提交有关资料;如果存在保密协议,必须于4月7日之前提交有关资料供法庭于4月9日举行的“一造”听讯审查;4月7日,控方提交保密协议;[16]4月10日,国际刑事律师协会向上诉分庭提交“法庭之友”参诉申请,申请的目的在于捍卫被告获得公平审判的权利、捍卫被害人有效参与诉讼的权利以及捍卫律师和法律代理人出席庭讯的独立性,特别是第一项目的,认为应当推翻审判一庭1月18日就控方提交证据若干问题下达的裁决,获法庭批准;4月16日,控方提交不予披露证据的补充信息,其中包括排除被告刑事责任的根据、被告解散童子军的努力、无效指挥与控制、乌干达和卢旺达的作用等,但是自认为都是属于“一般性质”的东西;5月2日,法庭命令控方于5月23日之前提交“控方举证摘要”及其附件的更新版本;5月8日,法庭签发一项“关于披露事宜等问题的裁决”的保密版本和公开删节版本;5月9日,法庭就“控方申请不予披露信息”下达命令,暂时同意控方删节与不予披露申请;5月13日,控方再次申请不予披露信息;5月13日和5月14日,控方提交自己如何遵守法庭裁决的信息;5月15日,控方继续申请不予披露信息;5月22日,控方申请拓展“举证概要”更新版本篇幅,请求从原来的50页拓展到65页,获得法庭批准;5月30日,控方提交举证概要更新版本;6月2日,控方提交从联合国获取的保密文件信息及其借此收集新证据的主要目的以及可能包含出罪证据的信息;6月3日,控方提交从联合国获取的32份保密文件和其他文件信息及其借此收集新证据的主要目的以及可能包含出罪证据的信息,并于6月9日提交订正和补充文本。[17]至此,长达将近一年的“出罪证据披露问题”拉锯战总算告一段落。
三、本案全部诉讼为何突然“中止”?
被告立场强硬、国际压力巨大、法官分歧日增、联合国固若金汤、检察官“无能为力”。“诉讼必须前进”(“倒退”也是一种“前进”)、“法官不能拒绝裁判”,法庭必须做出抉择了。
2008年6月13日,法庭就诸多问题下达裁决。法庭指出:由于控方与联合国等信息提供者达成了众多非例外性质的保密协议,导致大量出罪证据不能向辩方披露,也不能供法庭裁断。审判程序支离破碎、无法重整,控诉证据的不完善性和不充分性无法改正。这种情况严重损害诉讼公平,构成检察官滥用权力。许多被害人申请还在等待上诉裁决。法庭被迫裁决:取消原定6月23日的审判,停止(halt/stay/discontinue)本案全部诉讼。继续裁断其他问题实属多余。6月24日下午2点举行释放被告听讯。法官深知停止诉讼裁决就是将被害人推出正义的殿堂。[18]这既是法院最遗憾、最无奈的一个裁决,也是检察官国际起诉的第一次暂时败诉,更是国际刑事司法“公平第一”的第一宣言书。
然后,检察官显然不能无动于衷,它必须穷尽一切庭内外手段挽救败局。6月20日,控方紧急提交有关联合国方面的文件信息:[19]控方与联合国正就取消文件的保密限制进行磋商。如果不能取消限制,很快也会书面确认:法官可以在适当的保密条件下审查资料,特别是评估审查后制作摘要的适当性。6月23日,控方就暂停诉讼裁决申请获准上诉。[20]控方认为:1、法庭对第54条第3款第5项的范围和性质解释和对控方“完全和严重滥用”以及“违反重要规定”的定性是错误的;2、法庭对其根据第64条权力的解释与行使是错误的,据此决定停止全部诉讼也是过早的和错误的。控方指出:第54条第3款第5项并没有设定实质或数量限制,所谓“极其有限”或“例外”之说不能成立;法庭使用不必要的刺耳语言实际上是在质疑控方的尊严;即使联合国不同意取消限制,还有多种可用措施(例如控方提供同样性质和同等质量的出罪证据、提供证据摘要以及修订或撤回指控等);控方始终保持公开和诚恳,依法披露各类证据;决定停止诉讼是例外性的最后措施,必须慎之又慎,必须事先穷尽其他救济措施;尽管如果没有这种保密限制协议、证据就会披露给辩方,但是如果没有保密协议,控方也得不到证据;[21]等等。6月23日,控方紧急申请对其掌握的额外资料进行披露和审查的先前信息重新归类。[22]这份文件是控方6月20日秘密提交的,现在申请为公开文件。附件[23]称:有747项证据来自联合国,取消限制谈判正在进行;206项证据来自其他提供者,都有保密协议,不过控方可以“保密、一造”方式提交给法庭,也可以以删节版本或资料摘要的形式披露给辩方以供审查。6月23日,控方紧急提交联合国6月20日信件。[24]联合国信件称:我们可以把有关文件提交给法官审查,但是必须依照下列安排进行:审查秘密进行;在海牙和平宫进行;联合国派一名代表在场;审查主要由法官秘密进行;法官不能纪录,不能进行任何形式的书面或文字记录;法官可以把想法记录下来,例如对案卷的纪录,但是必须在审查室外进行,也不能一字不差地援引;我们还要收回文件副本;法官还需确认,未经联合国允许,不向任何第三方(包括被告、辩护人、被害人和公众)披露文件信息;我们希望法庭能够就此安排作出书面裁决;此信可以成为法庭公开文件;如果法庭认为有关文件信息须向被告或辩护人披露,可以考虑由控方制作有限的文件摘要;至于文件摘要的适当性,法庭可以一事一议;关于控方此次未提及的其他文件,我们希望可以类似方式解决类似问题。[25]6月23日,控方发表声明支持公平审判的要求,同时承诺卢班加的被害人将会获得正义。[26]检察官办公室称:“高标准和高效力是国际刑事法院的基石”;“我们将会协调公平审判与尊重向我们提供信息的机构的关系。解决这一特殊问题的关键在于联合国,我们会向法官解释清楚”;检察官办公室确信:问题将会在未来几周内得到解决,对托马斯·卢班加·戴伊洛的审判会在9月份开始,“卢班加的被害人会得到正义”。