被告人vs.检察官和被害人：谁的“正义”最重要？
——ICC第一案“中止审判”启示录
宋健强
【关键词】国际刑事法院第一案；中止全部诉讼；“正义”的冲突
【全文】
民主刚果情势[1]中的检察官诉托马斯·卢班加·戴伊洛案[2]是“国际刑事法院第一案”[3]，也是ICC第一个进入“审判”阶段的案件。本案诉讼能否顺利发展，举世瞩目、意义重大。以沙巴斯为代表的西方学者一开始就对本案的可受理性表示质疑，甚至认为就连本院法官都心存疑虑。[4]被害人法律代理人巴比塔律师曾言：“许多被害人说：释放被告是一种外交安排，这种裁决将会使伊图里情势烽火重燃，也会使伊图里情势陷入尴尬，这就是我请你们慎重考虑的原因”，[5]这难道真的是应验了沙巴斯教授的预言了吗？我们暂时停止想象，还是首先看看法院“规范”究竟出了什么性质的问题，法庭究竟发生了怎样的重大司法变故。
一、引言：第54条第3款第5项vs. 第67条第2款
在展开诉讼详情的实证考察之前，还是让我们首先回顾一下本院两个重要“规范”：
“第五十四条 检察官在调查方面的义务和权力……（三） 检察官可以……5、同意不在诉讼的任何阶段披露检察官在保密条件下取得的、只用于产生新证据的文件或资料，除非提供这些资料的一方同意予以披露”；
“第六十七条 被告人的权利……（二） 除依照本规约规定披露任何其他资料以外，如果检察官认为其掌握或控制的证据表明或趋于表明被告人无罪，或可能减轻被告人罪责，或可能影响控告方证据可信性，检察官应在实际可行时，尽快向辩护方披露这些证据。适用本款遇有疑义，应由本法院作出裁判”。
容易看出，前者规定的是检察官的“权力”，换一种说法就是：未经文件或资料提供者的“解密”同意，检察官有权力（针对任何人）、也有义务（针对提供者）“不在诉讼的任何阶段披露”这些在“保密条件下取得的、只用于产生新证据的文件或资料”。遗憾的是，我国学者对此没有解释。本文作者一时也难以发现“域外”解释。问题是：如果检察官事后发现，这些原来认为“只用于产生新证据的”文件或资料中包含本身就是“新证据”的东西，而提供者又不同意解密，检察官是不是仍然有权（针对任何人）、也有义务（针对提供者）继续“保密”？
后者规定的是被告人的权利，换一种说法就是：如果检察官发现（“认为”）可能的出罪证据，就“应在实际可行时（as soon as practicable），尽快向辩护方披露这些证据”。对此，我国学者的解释是：“这一款要求检察官一旦发现对被告有利的资料，应立即予以披露”、“从审前阶段到上诉阶段，检察官一旦发现这类材料，应该即刻披露”。[6]问题是：如果不是“实际可行”（例如提供者不同意解密），检察官是否还有权力不予披露？我国学者同样没有解释。本文作者一时也难以发现“域外”解释。
学者的兴奋点未必是司法的兴奋点。正是在这种被学者严重疏忽的领域，竟然发生了ICC最大的司法变故。
根据“诚实的平义解释”（条约解释法则之一），这两处规定看似存在矛盾，其实不然。化解“可能的矛盾”的关键用语就是后者中的“实际可行”。如果提供者不同意解密，就是“实际不可行”，就是“不能”披露——愿不愿意披露是另外一回事。检察官多半会赞同这种解释。但是审判一庭的法官大人呢？看来答案是消极的。那么，法官大人的解释方法又是怎样的呢？他们或者可以在“诚实的平义解释”中发现新的疑点，或者干脆用“目的或目标解释”（条约解释法则之一）发现重大破绽。他们究竟发现了检察官怎样的“严重错误”呢？检察官的“错误”又是缘何累积成如此严重的后果呢？这种严重后果是否会波及其他案件的“审判”呢？……本文都将一一作答。
在我看来，问题的真正实质在于：不论出自何种原因（例如法规冲突导致利益冲突），当被告人的“正义”与检察官及或被害人的“正义”发生根本性冲突时，法官的立场与抉择究竟是倾向哪一“造”[7]？这的确关涉“国际刑事法治”[8]的根本理念问题，也是我们判断地球的“国际刑事法治”与国家的“刑事法治”之间究竟是否存在根本差异的考察坐标。方法服务于立场，为了证成立场会穷尽方法；穷尽方法后仍不能证成立场，才需要改变立场。如果立场倾向检察官及或被害人（我们可以统称为“控诉同盟”[9]），上述“诚实的平义解释”结论已算过关。如果是倾向被告，法官就会发现更多的疑点；如果“疑点”不能破解，法官的抉择就显而易见了。
二、程序历史：“第一案”“搁浅”主线索
本文作者曾对本情势、特别是本案2002至2007年间的诉讼详情进行了系统考察，[10]此处不赘。进入2008年，本案诉讼进程提速、诉争要点拓宽。全面评介本案2008年1至8月间的诉讼详情是一部专著的任务，不是本文的核心所在。本文关注的仅仅是与本案最终“搁浅”有直接关系的诉讼线索：检查案在“审判”正式开庭之前如何履行披露出罪证据的义务。
本案于2007年6月5日正式进入审判阶段后，[11]随即进行了漫长而复杂的“准备审判”工作，其中的核心问题之一就是检察官能否妥善披露出罪证据。2007年11月9日，审判一庭就披露时间和方法以及开庭日期做出裁决：[12]命令控方在12月14日下午4点之前送交全部证据；控方拥有出罪证据而不披露，有义务撤回相关指控；控方不能肯定证据的出罪性质，必须提交本庭裁定；在整个审判期间，控方都有义务尽实际可能尽快披露出罪证据；辩方和被害人代理人应有12周准备开庭时间，随着充分披露并考虑法庭休庭期在2008年三月中旬结束，决定2008年3月31日开庭。可见，问题是在2007年末开始萌发的，法官也给了检察官足够的提示。
