从理论上讲，检察官究竟应否受”可接受性原则“的限制呢？本文当然会有新的解释。我们的研究结论是：不受约束。我们采用的分析范式之一是”义务冲突“理论。苏丹不是《罗马规约》正式批准国，一般而言，没有适用《罗马规约》的余地，勿论”补充管辖原则“。但是，既然安理会可以依法提交特别情势，安理会又代表联合国，作为联合国的成员国，[60]苏丹必须遵守决议，接受管辖，这种”宪章义务“看来是十分清晰的。而另一方面，在安理会提交情势下，苏丹的（《罗马规约》）”条约义务“却是不清晰的：它必须自动接受ICC的管辖吗？如果答案是肯定的，这就等于说”补充管辖原则“存在重大例外。这是有严重争议的，因而是不清楚的。”清晰的宪章义务“与”不清楚的条约义务“不存在”发生冲突“的可能性。因此，对于苏丹而言，履行清晰的宪章义务，接受ICC管辖，似乎可以定论，争执看来是无意义的。我们的分析范式之二是目的解释论。据朗内尔。伊介绍，第13条（b）的立法目的主要在于避免安理会再设特别法庭。[61]考虑特设法庭的”疲惫“[62]问题，这大概正合安理会心愿。尽管不少代表因考虑法院的独立性和可信度问题、潜在的歧视小国和大国例外问题、安理会自身无司法权能问题等等而激烈反对安理会的情势提交权力，但是，多数代表还是考虑《联合国宪章》的既有规定而同意安理会的情势提交权力。在我看来，这一规定的意义是重大的。因为既然现有的”集体安全机制“无法根本改变，法院就必须面对安理会对法院的国际刑事秩序竞争问题。将安理会一脚踢开、再无瓜葛，立场激进、办法简单，但是却无法解决国际刑事秩序的主要分化与冲突问题，也就是国际刑事秩序的基本统一问题。安理会设立特设法庭，不论是否是”越权“行事，现实无法根本改变。为了让安理会不必再”过度操劳“，同时设置一种”统一刑事秩序“的灵活机制，这对于国际刑事法治的生成与完善至关重要。就安理会而言，”安理会递交情势“与”安理会设立特别法庭“，目的都是诉之司法解决，并无实质不同。而根据特设法庭的”优先管辖权“惯例，对有关国家及其代理人实行刑事追诉，均无需征得被追诉国及其代理人的”同意“。我们的分析范式之三是普遍管辖理论。罗马规约所规定的四种国际犯罪，都属于性质最为严重的”强行法犯罪“。对于这类犯罪，国际社会具有给与”普遍反映“的自然权力。安理会既然在”国际和平与安全“问题上全权代表”国际社会“，它决定给与”普遍反映“，当无实体疑问。而具体如何反映——是责令自行进行司法反映，还是用特设法庭反映，抑或委托ICC进行集中反映，当在安理会的自由裁量射程之内。如果仅仅因为《罗马规约》以”补充管辖“为原则，因此对非当事国罪案置之不理的话，那么，在表面远离大国政治的同时，也拉开了与”强行法“普遍正义的同等距离，而后者正是对ICC最终理想的根本背叛。我们的分析范式之四是安理会决议的表决构成。美国、中国都投了弃权票，原因各不相同，相同的地方在于，凡是涉及ICC管辖问题，两者都是眉头紧蹙、游弋不决，立场基本无变。表决结果证明：向ICC提交苏丹情势，不是个别大国”使坏“、”压迫“或”胁迫“的结果，恰恰相反，都是”无奈“或”被迫“的结果。因此，ICC接立此案，不是大国政治左右的结果，更不是”胜利者的正义“或”选择的正义“的结果。换言之，ICC从安理会接立此案，并未感染”不独立“或”不可信“病毒。美国声明ICC必须自行买单，这就说明了一切，尽管ICC本不应自行买单。我们的分析范式之五是原则与例外规则。应当看到：《罗马规约》在若干情况下是可以对非当事国刑事管辖权力的，[63]其中就包括安理会提交情势的情况。原则之所以成为原则，不是因为不存在例外，而是例外不多。没有例外，哪来的原则。因此，以原则否定一切例外，并不符合常规。何况”补充管辖原则“的法定例外是可以当然推知的，而安理会提交情势也不是唯一例外。
我国也有学者运用体系解释法观察了《规约》第13、14、15、17、19和53条，得出结论说：安理会提交情势时，”补充管辖原则“同样适用，只是在实践中，国家之”不能或不愿“问题大概已经获得事先确证或推定，因此，对于”不愿或不能“的对象物，通常不对该国适用补充性原则。[64]这看上去相当矛盾，其实是在不同层面论事：前者是谈论规范意义上的能与不能问题，后者是谈论实事意义上的有与没有问题。同一层面的结论应当具有同一性，而不同层面的结论可以具有”矛盾性“。就本案而言，也涉及两个不同层面的问题：规范与实事各自如何。规范如何？检察官似乎没有进行过多的正面回答和阐述，但他还是扼要表明了基本立场；实事如何？检察官的行动也充分证明了一切。我们的考察结论是：不论是在规范层面，还是在事实层面，检察官的立场和行动是惊人的一致和富有耐心：必须严格适用”补充管辖原则“。看来，检察官的立场和行动属于最为谨慎的一种。对于从安理会接立案件而言，检察官能够保持如此的谨慎，是其司法职业精神的突出展现。
此外，这里可能还需要对”补充管辖原则“再说上几句。通说认为，”补充管辖原则“是ICC的基石，事关国家主权；没有这一原则，《罗马规约》不可能通过和生效。笔者认为，这是一种机械理解。为了使《罗马规约》尽快生效，这样论说当然最有利；为了反对《罗马规约》，相反的说法也最有利。笔者认为，作为一个旨在集中贯彻”强行法“理念的现代国际刑事盟约中，作为中小法治国家远离大国政治、贯彻国际刑事法治理念的现代国际刑事盟约，作为一个初步（暂时还无法充分）展现人权本位（而不是主权本位）的现代国际刑事盟约，它的规范意味一定是含糊的和多元的，甚至是前后矛盾的，[65]否则，它就绝对不会遭遇美国和以色列的敌视、中国的反对、日本的漠视和俄罗斯的持续观望，尤其是诸多中小人治国家的厌恶。这里我们仅就”不愿或不能“的最终审查权力归属问题稍作停留。苏丹情势刚好是个突出典型：苏丹始终没有停止证明自己”愿意也能够“，检察官却始终不能确信它究竟怎样”愿意也能够“。抛开判断的实质正义与否不论，就程序而论，检察官的正义性当无异议，因为检察官具有终审权。终审权就意味着最终谁可以拍案定夺，这至关重要。这种制度设计的深刻含义恐怕无需赘论。巴西奥尼早就说过，没有国家政策鼓励和支持，不用说《罗马规约》中的四大罪状，就是其他20余种次级国际犯罪，也都不大可能构成真正意义上的国际犯罪。[66]如果国家不发生政体或政权更迭，国家司法机器如何”愿意或能够“审判自己？因此在某种意义上说，加入《罗马规约》，就等于统治者敢于打赌论事：至少我们自己绝不会再干那些事，否则由国际刑事法院刑罚伺候。这是一种对特殊暴行的刑罚托付，既是为了国家自己不对人民作恶，也是为了他国不对自己及其人民作恶。ICC就是刑罚的保管者。个人，而不是国家，是刑法的让渡者。”主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但意志却不可转移“。[67]主权就是人权本身，权力只是主权或人权的对象物。主权更不是君主的”俱乐部“和”掌上玩物“。[68]国家向国际社会让渡部分刑罚权力，是”权力“的自我限制，也是自动寻求对人民”公意“的国际保障，是权力对人民”公意“的善待。国家不能也不应当从中截留或滥用这种刑罚权。赦免权保留在人民手中。巴西奥尼在同一部著作中经过几次演绎，终于获至如此贴切的”国际契约论“。[69]这种学术范式与罗尔斯的”万民法“、”政治自由主义“和伦理”正义“的契约演绎不谋而合。[70]特别值得注意的是，在罗尔斯看来，”自由与权利的要求和对社会福利的总的增长的欲望之间是有原则区别的。我们把前者如果不是看得绝对重要的话，也是看得更为优先的。社会的每一个成员都被认为是具有基于正义、或者说基于自然权利的不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至是任何别人的福利都不可逾越的。正义否认为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的。把不同的人当作一个人来计算他们的得失的方式是被排除的。因此，在一个正义的社会里，基本的自由被看作是理所当然的。由正义保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡“。[71]我们可以从中得出的专业结论自然就是：在国际强刑法犯罪中，被害人的生命、自由和财产属于第一序位的自然权利，为了匡扶正义，必须贯彻有罪必罚原则。未经被害人及或其亲属同意，国家及或国际社会无权擅自进行交易或豁免。众所周知，在国际刑事司法演化中，有罪不罚是国际正义的天敌。因此我们甚至可以走得更远：在国际刑事司法原则中，有罪必罚胜过罪刑法定，其实后者也是由前者而生的。尽管后者十分重要，但是，在现代世界，看来罪刑法定已不是问题，而有罪不罚则依然是个庞然大物。如果说”国际刑事法治是和谐世界的底线保障“，[72]那么，有罪不罚就是暴虐世界的瘟神。安理会1597号决议意图将所有要犯一网打尽，检察官与苏丹政府的真正分歧也正在于此。让我们拭目以待：与安理会决议有关的国际刑事司法审判，到底能不能最终逃离”选择的正义“的政治化司法怪圈。对于ICC而言，达尔富尔案件是否真正意味着”高处不胜寒“呢？
【作者简介】
宋健强，哈尔滨工业大学法学院副教授，北京大学法学院博士研究生。
【注释】Please see William A. Schabas, An introduction to International Criminal Court, Cambridge University Press 2004, p. 123.
Please see Rosanna Lipscomb, “Restructuring the ICC framework to advance transitional justice: a search for a permanent solution in Sudan ”, in 1 Columbia Law Review 107(2006), 201-202.
Please see Statement by Luis Moreno-Ocampo, Prosecutor of the International Criminal Court, Forth Session of the Assembly of the States Parties, 2005-11-28 – 12-03, The Hague, 2005-11-28.
Please see Rosanna Lipscomb, “Restructuring the ICC framework to advance transitional justice: a search for a permanent solution in Sudan ”, in 1 Columbia Law Review 107 (2006) , 185. 其实“震惊”还来自中国和俄罗斯的一贯立场。论者援引一些西方学者的见解认为：尽管两国不是ICC缔约国、也能经常说说ICC的好话，但是，内政的现实问题却是它们真正的顾虑所在。由于车臣和西藏问题赫然耸现，两国似乎都可能否决向ICC提交情势的《决议》。关于中国的内政顾虑，还有学者作了更为详细的讨论，参见谭世贵：“中国与国际刑事法院关系初探”，载赵秉志主编：《国际刑事法院专论》，人民法院出版社2003年版，第65-68页。论者认为，其中法轮功问题、特别是台湾问题，都是重大顾虑。笔者认为，这些所谓“特殊情况”与中国政府对《罗马规约》的立场究竟存在多大关系，既有待检验，也值得深入研究。果真如此，那么中国加入《罗马规约》之日就必须在这些“特殊问题”自行解决之后，因此也就需要一定时日。但是仅仅因为中国需要一定时日先行解决“特殊问题”，就认为中国政府会永远反对《罗马规约》，立场未免过于悲观。因此，以下两种立场都存在一定疑问：一方面，认为《罗马规约》相当危险，如不修改，中国政府绝不应当加入；另一方面，认为《罗马规约》全无危险，中国政府应当立即加入。两种立场具有相当代表性，并非笔者凭空杜撰。
Please see William A. Schabas, “First prosecution at the International Criminal Court”, in 1-4 Human Rights Law Journal (HRLJ) 27 (2006), 39.
Please see William A. Schabas, “First prosecution at the International Criminal Court”, in 1-4 Human Rights Law Journal (HRLJ) 27 (2006), 39-40.
Please see Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nation’s Secretarty-General, Geneva, 25 January 2005, pp.17-25.
Please see Mr. Moreno-Ocampo, “Fourth Report of the Prosecutor of the International Criminal Court, Mr. Luis Moreno-Ocampo, to the UN Security Council pursuant to UNSCR 1593 (2005) ”, 2006-12-14, available at <
www.icc-cpi.int/press/pressreleases/217.html>, last visited on 2007-1-14. 为节省篇幅，下文对该“报告”采用文内式引注。
这与《达尔富尔问题国际调查委员会向安理会所作的报告》的立场不尽相同。关于苏丹司法制度现状，上述《报告》进行了详细评价，详见下文。调查委员会是政治机构，不是司法机构，它当然可以评估任何事情。
根据此前的多个安理会决议判断，除反叛武装、特别是“正义与和平运动”和“苏丹解放运动/解放军”而外，冲突另一方“苏丹政府”和“金戈威德（Janjaweed）民兵武装”的“领导人及其同伙”应当是检察官关注的另一重点。参见安理会第1556（2004）号决议，S/RES/1556(2004)，2004年7月30日；安理会第1564（2004）号决议，S/RES/1564(2004)，2004年9月18日；安理会第1590（2005）号决议，S/RES/1590(2005)，2005年3月24日；安理会第1591（2005）号决议，S/RES/1591(2005)，2005年3月29日；等等。其实，《达尔富尔问题国际调查委员会向安理会所作的报告》中早就特别指出，苏丹政府军和其管控民兵在整个达尔富尔地区实施了不加区别的攻击行为，包括屠杀平民、酷刑、强迫失踪、摧毁村落、强奸和其他性暴力、洗劫和强制迁移，构成战争罪或危害人类罪。只是由于官方行动的主要目的是反击反叛武装，欠缺灭种意图（genocidal intent）的关键要件，不能构成灭种罪；但是不能认为这些行为的性质就比灭种罪要轻。委员会最终划定的可能要犯共有四类，其中前两类就是“苏丹政府官员”和“民兵成员”，他/她们的罪责形态包括共同犯罪（joint criminal enterprise）、策划（planning）或命令（ordering）实施犯罪、帮助（aiding）或教唆（abetting）实施犯罪。政府高官和民兵指挥官可能负有上级（superior）或指挥（command）责任，也就是明知地（knowingly）不能防止或制止犯罪行为。出于尊重正当程序和疑犯权利、委员会没有调查或起诉权力、确保证人不受恐吓，委员会封存可能要犯名册；但是名册交由联合国秘书长保存，最终也应提交检察官。“所有各方”的犯罪行为还在继续。Please see Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nation’s Secretary-General, Geneva, 25 January 2005, pp.3-5. 在我看来，这一“重点问题”，苏丹政府通常不可能“自行解决”。
Please see Nicholas Burns, Under Secretary for Political Affairs, “Remarks to the Press on Sudan”, Washington, DC, 2005-04-01, available at <
http://www.state.gov/p/us/rm/2005/44138.htm>, last visited on 2007-01-15. 为节省篇幅，下文对该“问答”采用文内式引注。
这似乎表明美国这样一个立场：只要是安理会提交情势，《罗马规约》就可以适用于非缔约国，这与“自行同意”属于并列的例外事由。这就进一步证明：“五大国”中的非缔约国永远不可能被迫接受法院管辖，因为只要它们不同意，安理会永远不可能把它们提交到法院。就此而论，这对苏丹公平吗？
请参见本文第三节有关“维和人员特权法”的论述。
这里应当是指安理会第1590（2005）号决议，S/RES/1590(2005)，2005年3月24日。
这里应当是指安理会第1591（2005）号决议，S/RES/1591(2005)，2005年3月29日。
请注意，王光亚的“解释性发言”说是“英国提出的决议草案”，详见下文。
《联合国宪章》第27条（3）规定，安理会对任何其他事项（例如非程序性事项）的决定，“应当以9位成员国的肯定投票方式做出，包括常任理事国的一致同意投票。”根据安理会已经确立的实践，“常任理事国的一致同意投票”是指肯定性或否定性的投票。弃权并不妨碍决定的通过。
其中，2004年就有1547、1556、1564、1569、1574等至少5个；2005年就有1585、1588、1590、1591等至少4个；此后（2006年）又有1627、1651、1665、1709、1713等至少5个。恕不详细引注。
《恩贾梅纳停火协定》（2004年4月8日）、《阿布贾人道主义议定书和安全议定书》（2004年11月9日）和《全面和平协议》（2005年1月9日）。参见安理会第1590（2005）号决议，S/RES/1590(2005)，2005年3月24日。
这里可能是指尼日利亚代表非盟提出的“非洲司法公正及和解审判小组”，详见下文。
这9个国家应当是：阿根廷、贝宁、丹麦、法国、希腊、罗马尼亚、英国、坦桑尼亚和巴西。除巴西投弃权票外，其他8国均投了赞成票，加上非缔约国日本、菲律宾和俄罗斯3票，赞成票合计11票。投弃权票的国家还有中国、美国和阿尔及利亚，都是非缔约国，合计4票；后者签约后未正式批准，中者签约后退出并激烈反对，前者没有签约而且始终反对。反对票是0票。
例如，玛卡思.本京，默顿.伯格斯莫就说：在国际刑事司法体系中尚未建立起等级结构。Please see Markus Benzing and Morten Bergsmo, “some tentative remarks on the relationship between internationalized criminal jurisdictions and the International Criminal Court”, Philippe Sands etc., ed., International Courts and Tribunals Series, Oxford University press, first published 2004, p.411. 再比如，玛丽卡门.考利提就说：《罗马规约》存在诸多盲区（间隙）。Please see Mariacarmen Colitti, “ geographical and jurisdictional reach of ICC: gaps in the international criminal justice system and a role for Internationalized bodies”, Philippe Sands etc., ed., International Courts and Tribunals Series, Oxford University press, first published 2004, pp.417-426. 又比如，安东尼奥.科塞斯就说：针对复杂多样的国际犯罪不可能只有单一的解决方案；在国际社会新模式中与有罪不罚作斗争，没有灵丹妙药可寻。Please see Antonio Cassese, “the role of internationalized courts and tribunals in the fight against international criminality ”, Philippe Sands etc., ed., International Courts and Tribunals Series, Oxford University press, first published 2004, p.1 and p.13.
参见拙著：《国际刑事司法制度通论》，哈尔滨工业大学出版社2006年版，第三部分各章。
参见安理会第1590（2005）号决议，S/RES/1590(2005)，2005年3月24日。此外，调查委员会《报告》也提到第四类个人犯罪——“外国军官以个人名义实施的特定犯罪”。Please see Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nation’s Secretary-General, Geneva, 25 January 2005, p.4.
参见王光亚：“王光亚大使在安理理会表决有关苏丹侵犯人权责任者审判机制问题决议草案后的解释性发言”，2005年3月31日。中国人民共和国外交部网站：<
www.china-un.org/chn/fyywj/fy2005/tl89774.htm>, last visited on 2007-01-17. 为节省篇幅，下文对该“发言”采用文内式引注。
参见王光亚：“王光亚大使在安理会表决苏丹制裁问题决议草案后的解释性发言”，2005年3月29日。中国人民共和国外交部网站：<
www.china-un.org/chn/fyywj/fy2005/tl89380.htm>, last visited on 2007-01-17. 为节省篇幅，下文对该“发言”采用文内式引注。随着时间的推移，这种立场还会获得更多也更有力的佐证。值得思考的是：这种立场针对的已经不是个别“霸权”国家（例如美国），而是针对众多国家（例如安理会11国，以及ICC103个缔约国——巴西除外）。两国官员此刻频繁交往，结果特别值得关注。
关于这一问题，我国学者有过较好的论述，参见卢建平：“中国加入国际刑事法院的文化定位”，载赵秉志、陈弘毅主编：《国际刑法与国际犯罪专题探索》，中国人民公安大学出版社2003年版，第325-331页。论者认为，两者之间确有诸多凿枘不投之处。
事实证明，苏丹目前的情势的确好多了。
Please see Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nation’s Secretary-General, Geneva, 25 January 2005, pp.5-6. 该委员会得出上述结论，是基于大量的直接调查。委员会与苏丹政府定期对话，在日内瓦和苏丹还举行会议，调查小组还在2004年11月7-21日和2005年1月9-16日到访苏丹，包括三个达尔富尔州。委员会与苏丹政府代表、达尔富尔各州州长、首都和省及地方高官、武装部队和警察成员、反叛武装首领、部族首领、被内部驱逐人士、暴行的被害人和证人、非政府组织以及联合国代表进行了广泛会谈。可见，调查是直接的和全面的。
Please see Robert C. Johansen, “The impact of US policy towards the International Criminal Court on the prevention of genocide, war crimes, and crimes against humanity ”, in 28 Human Rights Quarterly (2006), 320-321.
S/RES/1593(2005)，2005年3月31日。
但是这样做的法律依据和法律程序并不明确。
当然，“补充”就不能是主角，主角只能是司法。这是积极意义所在。
这是罗伯特.C.约翰森的说法，参见下文。
这是伯恩斯的说法，参见上文“问答”第2段。伯恩斯明确使用了“hybrid court”特定术语，应当认为不应再有其他不同解释。前注约翰森使用的是“ad hoc international court”或“ad hoc tribunal”，前者一般指称“国际特设刑事法庭”，后者一般是指“国际特设军事法庭”，两者一般均不指混合（mixed or hybrid）法庭或国际化（internationalized）法庭。国际法庭不是国际化法庭。
Naha Jain, “A separate law for peacekeepers: the clash between the security council and the International Criminal Court ”, in 2 European Journal of International Law 16( 2005), 239-254. 作者是国立印度大学法学院教授。论者认为：排除国际刑事法院管辖权的安理会第1422、1487、1497号决议的核心问题就是两个机构之间的冲突——两个机构都在国际社会获得广泛支持，它们的最终目标也都是维护世界和平。问题的复杂性部分来自缺乏对联合国结构与国际刑事法院之间关系的规定。如果说根据国际刑事法院的设立文件，它是一个独立的国际组织，那么根据条约法的原则，它就不能限制《联合国宪章》的运行。因此，既然《联合国宪章》已经赋予安理会维护国际和平与安全的首要责任，那么，通过《罗马规约》的形式对其权力施加限制，就是有争议的。安理会尽管享有为有效行使《联合国宪章》所赋予的职能而必须采取得广泛措施的自由裁量权，但也不能认自己拥有全部权力。它必须在它被创制的条约的框架下行动，而且还必须与国际强行法规范保持一致。通过不断通过排除国际刑事法院对卷入联合国使命的维和人员的管辖的决议，为了特定一类人群而给国际刑事法院的管辖开辟出一个例外，因此也就为了各种实际目的而改变它的运行和行动，就像是《罗马规约》修正案一样。安理会行使的这种立法权力违背了“公约必须信守”原则——条约当事国必须诚实地履行条约义务——并且贬损了联合国养育尊重条约义务的职能。《联合国宪章》第103条也不能成为如此行动的托词，因为第103条的目的仅仅是防止国家落入其他为执行依据《联合国宪章》所采取的集体安全措施而缔结的国际协定的责任。它从来没有要改变其他国际协定。除了它们对国际刑事法院的管辖范围立即产生影响外，安理会第1422、1478、1497号决议还对国际组织法产生了深远影响。联合国在相当长的时间内在国际机构中占据了超群的地位，这一简单事实并不能证明它可以通过其政治机构的行为腐蚀其他地位平等的机构就是正当的。安理会的确拥有维持国际和平的首要责任，这并不意味着它有权以牺牲国际法基本原则为代价为为所欲为。安理会因常任理事国的一票否决权而瘫痪并非新什么鲜事，这在以前从未被用来为违背这些原则而正名。正因为如此，由于在安理会成员中缺乏支持，美国撤回对第1487号决议进行更新的动议，这是一个好的转变。在美国撤回动议之前秘书长的声明就已经表明：更新第1487号决议将会损害安理会和联合国的信誉。可以期待的是，这一步标志着向“安理会承认法治至上”的目标挺进。如果安理会倒退到其早期立场，屈从政治压力并以贬损国际法（作为能够使它履行维持国际和平责任的妥协）的方式行动，这只能损害安理会与联合国的合法性。
Please see Robert C. Johansen, “The impact of US policy towards the International Criminal Court on the prevention of genocide, war crimes, and crimes against humanity ”, in 28 Human Rights Quarterly (2006), 301-331.
Please see Peter Hilpold, “Reforming the United Nations: new proposals in a long-lasting endeavor”, in 3 Netherlands International Law Review LII (2005), 398-431. 作者是英斯布鲁克大学国际法、欧洲法与比较法教授，他对这种负责“人类和平与安全”的“领域性”秩序所临巨大的“改革”或“变革”压力，做了异常详尽的分析；对联合国“集体安全机制”更为严厉和深刻的批评，请参见汉斯.考茨勒：“联合国、国际法治与恐怖主义”，何志鹏译，载《法制与社会发展》2003年第6期。
以此推论，不论苏丹政府态度如何，既然达尔富尔的情势由安理会提交，ICC的管辖权力就不会有任何疑问了。
Please see Roy S. Lee, “The Rome Conference and its contributions to international law”, in Roy S. Lee edited, The International Criminal Court: the Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International 2002, pp.27-36.
Please see Elizabeth Wilmshurst, “Jurisdiction of the Court”, in Roy S. Lee edited, The International Criminal Court: the Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International 2002, pp.127-141.
Please see Lionel Yee, “the International Criminal Court and the Security Council: article 13(b) and 16”, in Roy S. Lee edited, The International Criminal Court: the Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International 2002, pp.143-152.
科塞斯认为，这项理由已在前南法庭上诉分庭1995年的“塔迪奇案”决定中遭到法定否决。
Please see Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press 2003, pp.408-409.
但是在我看来，这些学者可能忽视了不同部分是由立场不同的参加人起草的、所以也存在前后不一致的问题、由于时间紧迫又没办法充分协商的这一客观现实。
Please see Rosanna Lipscomb, “Restructuring the ICC framework to advance transitional justice: a search for a permanent solution in Sudan ”, in 1 Columbia Law Review 107(2006), 201-203.
Please see Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University Press 2003, p.79.
Please see Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University Press 2003, pp.160-162.
Please see M. Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc. 2003, p.516.
Please see Robert C. Johansen, “The impact of US policy towards the International Criminal Court on the prevention of genocide, war crimes, and crimes against humanity ”, in 28 Human Rights Quarterly (2006), 301-331.
Please see Patricia M. Wald, “International Criminal Courts——a stormy adolescence”, in 2 Virginia Journal of International Law 46 (2006), 319-346.
Please see William A. Schabas, “First prosecution at the International Criminal Court”, in 1-4 Human Rights Law Journal (HRLJ)27 (2006) , 25-40.
Please see Rosanna Lipscomb, “Restructuring the ICC framework to advance transitional justice: a search for a permanent solution in Sudan ”, in 1 Columbia Law Review 107(2006), 183-212.
喀土穆炼油有限公司是苏丹最大的石油加工企业，中国石油天然气集团公司占50%股份。该公司已在当地累计捐资4228万美元。参见《经济日报》，2007年2月4日第2版“要闻”。另据中国央视报道，此次胡锦涛主席到访苏丹又捐现金5000万元。两国的友谊与合作源远流长，苏丹政府也认为中国是他们最可靠的朋友。显而易见，中国政府虽然对安理会提交情势《决议》投了弃权票，还是在积极促进苏丹政治和解，中国政府也坚定地支持政治和解。相信这种立场一定会举世瞩目。
但是在我看来，论者显然严重忽视了混合法庭的巨大弊端，最大的弊端就是被政治绑架。
在我看来，《决议》“行动”事项第3段所谓“请该法院和非洲联盟讨论……包括在该区域进行诉讼的可能性”，也可以被视为这种设计的“准法律依据”。
这种立场与《决议》“行动”事项第5段不谋而合。特别值得一提的是，安德鲁A.罗森还利用“博弈论”对“检察官对国际犯罪的起诉不是绝对的”、“《罗马规约》通过四处含糊和漏洞为以恩赦换和平提供了可能性”进行了异常详密的论证，此处不赘。Please see Andrew A. Rosen, “D’ Amato’s equilibrium: Game Theory and a re-evaluation of the duty to prosecute under international law”, in 1 Journal of International Law and Politics 37 (2004), 80-160.
2005年3月5日至6日，《哈佛国际法杂志》举办了一次“全球公共秩序观念比较”专题论坛，一个重要结论就是：“全球公共法律秩序”没有统一性，只有多元性；有的属于“块块”秩序，例如欧盟，有的属于“条条”秩序，例如联合国及其安理会、WTO等；联合国既不是最高的和统一的“块块”秩序，也不是唯一的“条条”秩序。Please see “Comparative visions of global public order”, in 2 Harvard International Law Journal 46 (2005),, pp.387-388. 在我看来，这就完全颠覆了“《联合国宪章》”是“世界宪法”的通说。此外，怀特的所谓“国际宪政秩序”理论，是一种“不断融合的”、“相互补充的”、“共存性的”“国际宪政模式”。 Please see Erika De Wet, “The international constitutional order”, in 1 International & Comparative Law Quarterly 55 (2006), 51-76. 在我看来，这也无非就是一种诸多自发生成的“条条模式”和“块块模式”的大杂烩，只不过被宪政学家冠以“宪法”或“宪政”字眼。我们渴望与呼唤“国际法治”，但是，所有的“国际人治”乱相也正导源于这种秩序的杂烩性质。最严重的是，国际刑事秩序本身也混乱无序，至少尚未统一。以上显然都是我们进行国际刑法现象评论的“宪政基础”。
据悉，日本可能会在年内批准《罗马规约》。Please see Ms. Evelyn Balais Serrano, “Progress for Ratification of Rome Statute in Asian Countries”, and Mr. Yasushi Higashizawa, “Experience for Coming Ratification of Rome Statute in Japan”, all lectured at Symposium on Operation of the International Criminal Court, on February 4, 2007, Beijing, China.
苏丹于1956年11月12日加入联合国。At <
www.un.org>, last visited on 2007-01-17. 截至2006年6月28日（黑山加入日），联合国现有成员国192个。
Please see Lionel Yee, “the International Criminal Court and the Security Council: article 13(b) and 16”, in Roy S. Lee edited, The International Criminal Court: the Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International 2002, pp.143-152. 作者系新加坡赴罗马大会代表团团长。
这是国际
刑法常识，此处不赘。
例如，犯罪行为人属于非缔约国、但是犯罪行为地在缔约国；再比如，犯罪行为地属于非缔约国、但是犯罪行为人属于缔约国；再例如，非缔约国主动接受管辖；再如，安理会提交情势。持这种见解的论者并非笔者一人，可另参见杨力军：“安理会向国际刑事法院移交达尔富尔情势的法律问题”，载《环球法律评论》，2006年第4期。
参见杨力军：“安理会向国际刑事法院移交达尔富尔情势的法律问题”，载《环球法律评论》，2006年第4期。这种解释方法与罗珊娜.利普斯考博相同。
每个部分由不同的机构和人员负责起草、讨论和拟定，加上时间紧迫、匆忙表决，绝不可能做到前后一致。或许，这种匆忙和无序正是明智的选择，否则，多元的价值如何俟机展现？
谢里夫.巴西奥尼：《国际
刑法的渊源与内涵》，王秀梅译，法律出版社2003年版，第75-154页。
卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2005年版，第31页。
参见路易斯.亨金.：《国际法：政治与价值》， 张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第2、9、10、11、13、22和31页。
“国际契约论”是笔者的归结和提法，更准确地说应当是“国际刑罚权根据论”，这显然是我国学界的研究空白和学术弱项，笔者正拟文专门探讨这一重大问题。Please see M.Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, pp. 676-677, 690-691, 693-694, 698-704, and 729-731. 就“国家契约”与“国际契约”而论，巴西奥尼说，尽管（两者）存在差别，历史线索是共同的：3，500年前所适用的“社会契约”（social contract）具有历史相似性——个人放弃私人报复的权利，换得国家保护其成员的责任。若有人违反约定，就需罪有应得地（as just desert）遭受惩罚。不论是基于社会契约抑或是社会秩序管制，有组织的社会都剥夺了个人进行单方复仇或救济的权利——刑事救济归于国家、民事救济归于个人。国际刑事司法制度的发展亦然：社会契约论假定，基于补充性概念，惩罚的权利被让渡给“一个合作体系”（a cooperative system），后者负责提供司法并最终确保和平。（谁向谁让渡了什么？这是一个关键的填空题）巴西奥尼的答案是：个人向“一个合作体系”让渡了惩罚权。这个“合作体系”就是指“国际社会”，这也应当是一个“有组织的社会”。（这里的关键显然是：个人向国际社会直接让渡了惩罚权，不存在间接通道）然而，在论及“道德与社会哲学”时，巴西奥尼似乎又退回半步：国际刑事司法确立了个人遵守国际规范的责任，作为报答，通过惩罚违法者，国际社会负有为世界人民提供安全的责任。因此，国际社会接管了实施个人惩罚或获得私人报复的个人权利。与此近似，国家以社会名义行动，保留了赦免权利。结果，通过适用不公正的赦免，这项保留长期阻碍了正义诉求。只有在罪犯遭受足够的刑罚痛苦并基于人道考虑时，赦免才是公正的。与此同时，国家还保留了对特定犯罪的起诉和惩罚的自由裁量权，但是并非所有国家都这样做，相反，它们要求强行起诉和惩罚。（他似乎是说，国际无社会，所以“国家以社会名义行动”，这也就等于说：实际接受“让渡”的，是国家或“国家体系”，而不是“国际社会”。“与此同时”，国家还保留了赦免权和自由裁量权。正常的逻辑是：唯有让渡才有保留。那么，国家作为“保留”者，也“让渡”什么了吗？按照巴西奥尼教授的说法，没有，“让渡”者只是个人。如此，与其说国家“保留”了什么，不如说国家“截获”或“篡改”了什么。在巴西奥尼看来，作为“惩罚权的接受者”，国家与国际社会并没有大的差别，颇有实证哲学的味道，而这正是问题的关键）他在论及“刑罚的历史性前提”和“罪有应得”（just desert）时对其“国际契约论”继续演绎到：根据社会契约理论，实施惩罚的权利被让渡给集体（collectivity），集体代行契约职责。因此，国际刑事司法的一般原则是存在的：被害人拥有固有的和不可分割的权利期待不论是国家抑或是国际法律秩序审判与惩罚特定规范的违法者。此外，法律制度还应向被害人提供寻求获得应得的赔偿的权利。（这里，“一个合作体系”变成了“集体”，而这个“集体”要么是“国家”，要么是“国际法律秩序”，实证哲学含糊不清的老调在继续弹奏）在论及“强行法国际犯罪与普遍正义”时，巴西奥尼教授再次提到其“社会契约论”：社会契约理论要求对特别是违反强行法的犯罪行为做到有罪必罚。强行法犯罪具有普遍的可谴责性和大规模的损害，在28种国际犯罪中，只有强行法犯罪达到此种程度，所以国际刑事司法制度必须为此提供双轨惩罚机制（a dual track of access to justice）。（“双轨”就不限于“国际惩罚”一轨，国家惩罚体系也自成一轨）在论及“大赦与国际刑事司法制度”时，巴西奥尼教授对社会契约论进行了最后演绎：社会契约论根基于法律史和社会价值观念的演进，其题中之义是：被害人的权利是固有的和不可分离的，因此，必须兑现有罪必罚的承诺。这并不是说有罪必罚必须强求一致，而是说：这些权利中所蕴含的原则不能被少数掌权者损害。因此，国家无权赦免强行法罪犯，特别是那些领导人和高级执行者。根据社会契约，国际社会获得了惩罚罪犯的权利，这是否也包括赦免权利呢？一般认为，赦免权利是隐含在惩罚权利中的。然而，如果惩罚权利由被害人让渡给国际社会，那么赦免的权利就会被被害人保留不在国际社会手中。社会契约是否否定了国际法律秩序赦免强行法犯罪的权利，是一个存在争议的问题。因此，如果惩罚权本来属于被害人，而国际法律社会只是以被害人的名义行使惩罚权，那么换来的就不能是全面大赦或政治让步。政治谈判家以主要大国名义以有罪不罚换得政治解决，频繁损害被害人的权利，违反国际刑事司法社会契约。赦免只能在判决之后、针对特定犯罪并依据正当理由做出。
应当承认，巴西奥尼教授在最后一刻终于实现了飞跃：对于强行法犯罪，不论是国家还是国际社会，都没有赦免权利，赦免权利被保留在被害人（“让渡惩罚权者”）手中；政治谈判家和主要大国都不能截获、篡改和滥用这种权利。如此，“惩罚权的接受者”究竟是谁也就不重要了。在我看来，巴西奥尼的“国际契约论”的突出价值在于：第一，就社会契约而言，国家社会与国际社会具有相似性，没有太大差异。如此，所谓“国际社会是主权国家的天堂”的说法就无以立足了。个人永远是契约社会的核心主体，不论是国家社会还是国际社会。第二，与第一相关，个人是惩罚权的唯一“让渡”主体，国家目前只是“名义”代表，不能截获、篡改和滥用这一权利。如此，国家就不是国际刑罚权的让渡主体，它也就没有再“保留”些什么（例如恩赦等）的主体资格了。第三，不存在国家让渡主权或主权的权力问题。主权（国家）本来就是公意的名义代表，它不过是个人的代理人，不是国家刑罚权契约的当事人。它若进行“全权代理”并处分国际刑罚权，必须得到个人（尤其是被害人）的特别授权。显而易见，这是一种完全不同的“国际契约论”。一般而言，所谓“国际契约”，就是主权国家让渡或限制主权的契约。尽管结论殊途同归，但就突出个人的契约主体地位而言，巴西奥尼教授的演绎显然更容易得出“国际人权至高无上”的结论，与此同时还隐藏或大大减弱了国际刑法学“敌视主权”的政治味道。
参见约翰.罗尔斯：《万民法》，吉林人民出版社2003年版；《政治自由主义》，译林出版社2006年版；《政治自由主义：批评与辩护》，广东人民出版社2003年版；《正义论》，中国社会科学出版社2005年版；等等。限于篇幅，此处不再详细展开。需要指出的是：近、现代自然哲学的契约论范式，由卢梭而及康德又及罗尔斯，可能是论证世界公民社会及其永久和平的唯一贴切理论。从理论范畴的简化到命题的去意识形态化，再到公民权利价值体系的阶位性和不可替换性，罗尔斯对巴西奥尼的思想影响是显而易见的。
约翰.罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社2005年版，第27页。
参见宋健强：《和谐社会的刑事法治》（上卷），中国人民公安大学出版社2006年版，第116-124页。
