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《联合国反腐败公约》中影响力交易的规定在我国刑法中的贯彻

  

  2.关于影响力交易罪的客观方面


  

  影响力交易罪的客观方面表现为两种行为方式:第一种是请托人的请托行为,即直接或间接向他人(即《公约》规定的“公职人员或者其他任何人员”)许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,通过受托人的非权力性影响力以达到从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的目的。需要注意的是,《公约》的规定将交易行为部分提前,不仅请托人的“实际给予”不正当好处的行为可以构成影响力交易罪,而且“许诺给予、提议给予”的行为同样符合影响力交易罪的客观方面。即是说,只要请托人与受托人双方达成交易意向,就可认定请托人构成影响力交易罪。第二种是受托人的斡旋行为,即任何人(也即《公约》规定的“公职人员或者其他任何人员”)为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为其滥用非权力性影响力为请托人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件。正像有学者指出的,《公约》的规定在“索取或者收受”前并没有其他的修饰语,因此,“索取或者收受”是指实际索取或者实际收受,而不包括“期约”不正当好处的行为。由此也表明,影响力交易中打击的重点是请托人一方。[18]


  

  有的学者认为,“在将利用职权和地位形成的便利条件的国家工作人员从影响力交易行为中剥离出去以后,请托者的请求交易行为中已经不存在与行贿罪一样的相对方,其危害性比行贿行为明显为低,完全可以考虑不作为犯罪规定。”[19]的确,影响力交易中请托者的请托行为基于其自身特点,与行贿行为的危害性比较起来相对较轻。但是,影响力交易罪在《公约》中属于强行性规定,根据条约必须信守的原则,为履行条约义务,我国应在刑法中将影响力交易中的请托行为也规定为犯罪。此外,在影响力交易中,也并非所有的请托行为的危害性都一定显著轻微而不构成犯罪,不能否认某些请托行为的危害性完全可以达到评价为犯罪的程度。当然,对危害显著轻微、危害不大的请托行为,在司法实践中,可以由法官通过裁量不认定为犯罪。


  

  3.关于影响力交易罪在刑法分则中的位置


  

  确定影响力交易罪的刑法典地位,必须对其犯罪客体予以确定。犯罪客体是指刑法所保护的,为犯罪行为所侵害的社会关系。影响力交易罪的犯罪客体,有学者认为是职务行为的公正性以及不可收买性。该学者认为,公约所要禁止的是通过买卖影响力而施加于公职人员,显而易见,公约要求各国刑法保护的法益便是职务行为的公正性。另外,由于公约将公职人员作为影响力交易的主体之一,在公职人员的影响力来自于其职务时,影响力交易同时也是职务行为与不正当好处的交易,也就是说,这种影响力交易既侵犯了职务行为的公正性,也侵害到职务行为的不可收买性。[20]也有学者认为,影响力交易行为侵犯的客体是市场公平竞争秩序。理由是:(1)受托人滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关为请托人获得不正当好处的行为,实际上是一种情节严重的不正当竞争行为,这种不正当竞争行为在一定程度上剥夺了其他市场主体公平参与市场竞争的机会,显然是对市场公平竞争秩序的严重破坏。因而,本罪侵犯的客体当为市场公平竞争秩序。(2)“职务行为的公正性”之说与“公职人员职务廉洁性”、“职务行为的不可收买性”之说,同样不具有普适性。如果是公职人员滥用其影响力,则在侵犯职务廉洁性或职务行为不可收买性的同时,也侵犯了职务行为的公正性。但如果是非公职人员滥用其影响力,则侵犯职务行为的公正性无从谈起。[21]



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