以少数说对介绍贿赂罪的理解为前提,由于介绍贿赂的行为人与行贿和受贿的两方均没有进行犯意的沟通,而《公约》中规定的影响力交易行为均要求运用其影响力的斡旋者至少与请托者具有意思的沟通,所以,介绍贿赂罪中的介绍贿赂行为并不属于《公约》第18条影响力交易的行为类型。也就是说,我国刑法中的介绍贿赂罪与《公约》影响力交易没有交叉,在将来对影响力交易的移植过程中可以不予考虑。
三、影响力交易行为在中国刑法中的移植
腐败犯罪对社会的腐蚀性已经受到国际社会的高度重视,腐败对我国社会各个方面的消极影响更是不容忽视。基于我国“重典治吏”的传统,在打击腐败的过程中,对国家工作人员受贿行为的打击自然是反腐败的重心。但是,具有某种影响力的人通过运用自己对国家工作人员的影响力,为请托者谋取不正当好处的行为,在当前我国社会也是普遍存在的现象。这种行为虽然与典型的行贿与受贿行为有所差别,但是本质上也会严重损害国家工作人员职务行为的公正性,破坏公众对国家机关的信赖感。这种行为本身具有严重的社会危害性,有必要在我国刑法中规定为犯罪。另外,我国已经批准了《联合国反腐败公约》,从履行公约义务的角度出发,也有必要对影响力交易行为在我国刑法中予以规定。
从上文影响力交易行为与我国有关贿赂犯罪的比较分析可以看出,《公约》中规定的影响力交易行为部分超出了我国刑法中原有的几个贿赂犯罪的范围,运用我国刑法中现有的贿赂犯罪的规定已经无法对影响力交易行为予以妥善处理。例如,公职人员未利用其公职的斡旋行为和公职人员以外的其他任何人运用影响力为请托人谋取不正当好处,如果同时被影响的国家机关工作人员并没有受贿行为时,既不构成斡旋受贿罪,也不构成行贿罪或者受贿罪的共犯,更不构成介绍贿赂罪。此类行为在我国刑法中目前还无法规制。所以,将现有刑法贿赂罪名体系尚不能涵盖的影响力交易行为作为独立的犯罪在刑法中予以规定,是切实履行公约义务的必然选择。
就如何在我国刑法中移植《公约》第18条规定的影响力交易的问题,通常可以考虑两种方案。[13]第一种方案:按照《公约》第18条规定的内容在我国刑法中单独规定影响力交易罪。这一方案需要依照《公约》第15条将贿赂犯罪的贿赂物扩大为“不正当好处”,贿赂行为扩充为“许诺给予、提议给予或者实际给予”,还需要删除我国现行贿赂犯罪中的斡旋受贿的规定,并且将受贿罪中的“利用职务之便”限定为“利用自己执行公务的便利”。这一方案对刑法原有条文的修改幅度比较大。第二种方案:在刑法中另行规定影响力交易罪,但另行规定的影响力交易罪不完全等同于《公约》第18条的规定,需要剔除其中于我国刑法中的贿赂犯罪相重合的部分。[14]目前多数学者主张第二种方案。[15]
如果采用第一种方案,需要对我国现有的贿赂犯罪规定做大幅度的修改,存在可能过多地影响刑法的安定性的弊端。而且,公职人员利用公职进行的斡旋受贿行为与非利用公职从事的影响力交易相比,具有更强的刑事可谴责性,对其按照目前刑法第388条以受贿罪论处,能够比较准确地对此类行为进行刑法上的评价。而如果对包括斡旋受贿在内的影响力交易行为均用比较笼统的“影响力交易罪”来评价,则显得不够准确。另外,将多种类型的犯罪行为在一个法条中予以笼统表述,与罪刑法定的明确性原则也有所冲突。