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《联合国反腐败公约》中影响力交易的规定在我国刑法中的贯彻

  

  《公约》第18条中所说的“本人的实际影响力”,即包括权力性影响力,也包括非权力性影响力。而该条中规定的“被认为具有的影响力”,则是根据有关事实对该人与公职人员做出的推定。这种影响力可能只是行为人主观上认为具有但实际上并不存在。基于其推定的特性,“被认为具有的影响力”只限于非权力性影响力的类型。


  

  目前尚存在争议的问题是,现任公职人员能否作为一般人而产生影响力。按照某些学者的表述,现任公职人员似乎只有在运用权力性影响力为他人从行政部门或者公共机关获得不正当好处时才可以符合影响力交易的构成。[2]有学者提出了不同的观点,认为在并非因公职而产生的影响力中,其他人员的影响力肯定包含其中,但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力。因为现任公职人员同样可能作为一般人而与其他公职人员具有亲属关系、师生关系、朋友关系等,并可能利用这些关系而非本人的公职对其他公职人员施加影响力。[3]我们认为,第二种观点是正确的。现任公职人员可能具有多重身份,在基于公职的关系外,同时也可能与其他公职人员存在亲属、师生、朋友等其他关系。这使其有可能利用基于这些关系产生的非权力性影响力去实施影响力交易行为。此外,公职人员离职或者退休后利用以前的公职产生的影响力的,也应当属于利用非权力性影响力的情况。[4]


  

  二、影响力交易与我国刑法相关规定的比较


  

  为履行公约义务,需要将《公约》第18条规定的影响力交易行为作为犯罪规定在我国的刑法中。但是由于第18条规定的影响力交易行为与我国刑法中原有的某些贿赂犯罪存在交叉之处,对“影响力交易”这一概念的移植,首先需要对影响力交易行为与我国刑法中的相关规定进行对比,在此基础上才能解决其与我国贿赂犯罪的协调问题。


  

  (一)影响力交易与普通贿赂犯罪


  

  《公约》第15条“贿赂本国公职人员”中规定:“各缔约国均应采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”[5]在本条的规定中,作为贿赂对价的是公职人员本人职务范围内的权力,其行为构成与我国刑法第389行贿罪和第385条受贿罪大体相当。上文已经谈到,由于《公约》第15条对公职人员运用其职权范围内的权力为他人谋取不正当好处做了专门规定,所以公职人员职权范围内的权力就不再包含在第18条所规定的“影响力”的范畴之中。


  

  我国刑法中的行贿罪与受贿罪,在要件上均要求国家工作人员利用其职务上的便利为他人谋取利益。公职人员的职权范围内的影响力,本质上即属于其职务上的便利的范畴。所以,虽然《公约》第18条规定的影响力交易犯罪的主体可以是公职人员,也可以是公职人员以外的其他任何人,但其中公职人员的影响力只能是公职人员职权范围之外的影响力。如果公职人员运用其职权范围内的权力为他人谋取不正当好处的,即符合《公约》第15条“贿赂本国公职人员”的规定,就我国刑法而言,贿赂的双方则可能构成刑法389条行贿罪或者第385条受贿罪。由此可知,影响力交易与我国第389条行贿罪和第385受贿罪的规定并没有出现交叉。



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