（五）形式法范式与实质法范式
形式与实质是哲学中的一对范畴，前者是指事物的外在形态或条件，后者是指事物的内在价值或原则。在西方的伦理思想史中，很早就有人用这对范畴思考和分析正义问题，例如亚里士多德就把正义划分为矫正的正义与分配的正义，这种区分暗含了他对正义形式与实质两个维度及其张力的思考。韦伯运用”形式“和”实质“这对范畴思考法律问题，提出了法律的四种类型，即形式理性之法、实质理性之法、形式非理性之法和实质非理性之法。在韦伯的语境下，”形式“是指使用”法内标准“，同案同判；”实质“是指使用”法外标准“，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决；”理性“是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。随着宗教等传统道德的解体，现代社会的价值趋于多元化，非理性之法变得不合时宜了，而实质理性之法也变得可欲而不可求，因而只能诉诸形式理性之法。韦伯认为，现代形式理性之法具有以下特征：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发做出前后一致判决；（3）实在法明确和潜在构成了”完整无缺“的规则体系；（4）凡是未被”建构“成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。[191] 当然，韦伯经历了资本主义的政府干预阶段，察觉到了其法律实质化的苗头，并看到了前苏联社会主义体制在法律实质化向度的激进尝试，但是他始终认为所有现代社会的法律都逃不脱形式理性铸就的”铁笼“。哈贝马斯沿着韦伯的路径继续探索，他把资本主义分为两个阶段，即早期自由竞争阶段和晚期福利国家阶段，与这两个阶段相对应的是两种法范式，即形式法范式与福利法范式，后者也就是”实质法“范式。
哈贝马斯在韦伯提出的形式理性之法概念的基础上，进一步指出了形式法范式的主要特点。其一，它以个人主义为基础，从古典经济学”理性人“的预设出发，将所有个人都置于法律面前人人平等的前提下。这种平等对于传统社会的等级特权来说是一个重大的进步，但是它仅仅限于形式的平等，对于事实上的不平等则置之不理，因而具有天然的缺陷。其二，享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予了个人近乎绝对的财产权和订立合同自由权。个人通过市场的博弈和机会选择去追求利益的最大化，并承担选择的后果，接受命运的安排。其三，坚持市民社会与政治国家二元分立，前者属于个人自由的领域，受私法调整；后者属于政治权力的疆域，由公法调整。这种划分的用意在于防范和抵制政府滥用公权侵犯私权。其四，国家只扮演消极”守夜人“的角色，对于市民社会的生活不加干预，仅仅负责维护国家安全和维持社会治安。国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性合理预期尺度，为个人选择和博弈提供基本的游戏规则。哈贝马斯与韦伯关于现代法律形式理性特点的观察虽然大致相同，但在对其评价的立场上却迥然有别。韦伯从单个主体的行为及其行为者赋予该行为以某种意义的角度出发，重在阐释形式理性法律在现代社会的合理性和不可避免性，而哈贝马斯则从主体互动的角度认为这种形式理性的法律本来就具有致命的缺陷。首先，这种形式法从孤立的个人出发，放纵了个人的目的理性行为，从而加剧了人际冲突而不是有助于主体之间的合作；其次，这种形式法只关注形式平等，而对于事实的不平等视而不见；最后，这种形式法忽略了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，一些弱势人群缺乏竞争能力而无法获得享有自由的基本生活条件，消极自由对于他们而言往往意味着在饥寒交迫中自生自灭。
哈贝马斯认为，上述弊端引起了改良主义的反思和实践的转向，由此资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，与此相应，资本主义社会的法律范式也发生了转变，即由形式法范式转向了福利法范式。这种转变主要表现在以下几个方面。第一，政府为了调控市场而避免经济危机，”无形之手“开始变为”有形之手“，政府从幕后走向了前台。同时，为了防止贫富两极分化所带来的社会隐患，政府不得不对于弱势群体和边缘人群给予关照和救济。为此，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，由此，相应的法律便出现了实质化的趋向。第二，国家出于导控社会和市场的需要，伴随政府干预机制和作用的强化，公法开始影响和渗透到市民社会中的私人事务中。在过去，与”小国家“、”大社会“的结构性定位相适应，私法地位明显优于公法，而到了福利国家时期，人们意识到，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。于是，公法性质的基本权利得到了确认并被提升到宪法性权利的高度。这些宪法性基本权利规范对私人关系产生了明显的约束力。为了实现这些基本权利，立法机构和法院不得不对封闭的私法规范进行修改或诠释，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法在地位上颇有压倒私法的趋向。[192] 第三，福利法时代出现了”私法的实质化“趋向。过去，受私法调整的事务被视为是当事人之间的事务，由当事人协商决定，而现在许多私法事务都被从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。因为”平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证“。[193] 例如，在财产法和合同法等传统的私法中，财产权和订立合同权现在都受到了各种限制，法律开始强调公共利益和社会责任，以致”整个私法现在都似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现“[194]。又如，在合同法领域，韦伯所注意到限制合同自由的趋势，[195] 在哈贝马斯所处的时代愈益明显。此时，绝对的合同自由及其形式公正的特性已经被放弃了，法律开始重视实质公正，考量各方的实际地位和关系。第四，福利法的出现，背后隐含着这样一种理念：”每个人在法律框架之内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在这些法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现，“[196] 因而福利法不满足于”法律自由“，而同时关注”事实自由“，即关注实现自由的”法律能力“；不满足于形式的平等，开始关注事实的平等，即关注同等情况同等对待，不同情况不同对待，尤其是强化了对弱势群体的特殊保护。这样，社会正义等实质性的道德考量便进入了福利法范式。第五，现代社会和国家将宪法性基本权利转译成对私法关系具有约束力的法律，用以权衡利益冲突和协调价值冲突。在这个方面，司法机构扮演了积极的角色，由此司法能动主义应运而生，并有愈演愈烈之势。[197]
如何评价上述法律实质化的趋势？人们基于不同的立场往往意见纷纭。一些恪守古典自由主义的人士坚决反对这种法范式，认为这是对私人自主的颠覆，哈耶克甚至认为这是 ”通往奴役之路“[198]；而罗尔斯等开明的自由主义者则认为福利措施是对公民自由权的必要补充。[199] 许多欧洲社会民主党的人士则坚决拥护福利国家的社会改良主义道路，而某些激进的左翼人士则在这种福利国家的发展中似乎看到了资本主义和平过渡到社会主义的希望。针对各种不同的评价，哈贝马斯提出了自己的观点。首先，福利法涉及的范围十分广泛，如劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休闲等诸多方面，以便为每个人提供基本的生活条件。福利法的出场确实在很大程度上弥补了形式法的缺陷，然而它导致了政府权力的扩张和膨胀，这转而限制和压缩了私人自主的空间。政府为个人提供关照和分配机会的行为具有俯察众生的气质，带有家长式恩赐的意向，从而导致了政府对私人生活进行专断干预，并将所谓”正常行为方式“强加于个人。在哈贝马斯看来，这种福利立法的实施导致了一个悖论，它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由；它的初衷是确保私人自主，但却妨碍了私人自主。这样，无论是监管性国家还是干预性国家，只要国家权力任意强化并重新进入社会和私人生活，个人自主的空间就会相应减少。其次，政府在积极干预市场和调控生活的过程中，立法机构不堪重负，这不仅由于议会面对各种价值和利益冲突往往难以及时做出决断，而且议员在许多专业技术性问题方面缺乏足够的判断能力，因而不得不将主要任务委托给行政机构。由此，行政机构不仅要应对当下问题，而且要面向未来发展；不仅要维护市场秩序，而且要关照个人的生活状况；不仅要应对现实的社会危机，而且要预防潜在的社会风险，因而承受着”不可承受之重“。更为严重的问题在于，行政机构将立法与执法大权集于一身，致使”自我编程“的现象愈演愈烈。这种做法显然背离了立法的民主原则和分权原则，违背了法治的精神，从根本上缺乏合法性。再次，福利法范式旨在超越形式法范式，但是它的终极目标却与形式法范式完全重合，即为了保障个人自由和私人的自主。福利法范式下的”个人“仍然是单个的人，没有从主体之间互动的视角出发来考虑问题，因而这种范式与形式法范式表面上相对立，实际上却联系过于密切，属于同根同源。最后，福利法范式把正义归结为分配正义，把权利理解为可被分配的份额和可以分割的物品，把自由理解为物质上受益。这种正义观和权利观歪曲了正义、权利和自由的真实含义。正义本应意味着可普遍化的道德，而权利意味着在社会关系中的自我决定和自主选择，自由更重要的是积极自由，即通过行使交往自由进行政治参与，从而根据自己的意见、愿望和意志实现自我立法。
哈贝马斯认为，这两种法范式的根本错误在于它们都从单个主体出发，带有目的理性的明显特质，前者对于公民事实不平等的负面效应麻木不仁，后者对于国家的家长主义的姿态视而不见。[200] 它们都忽略了私人自主与公共自主和消极自由与积极自由的内在关联，从而把公民置于一种被动的地位。它们都割裂了民主与法治的内在联系，无论是形式法治范式还是实质法治范式，在缺乏民主的情况下，其法律都会成为自上而下强加的规则，都会成为国家主义的工具，都会导致系统对于生活世界的宰制。为此，哈贝马斯认为，走出这两种法范式误区的根本途经在于程序主义法范式。
程序主义法范式就是指商谈论基础上的民主立法范式，其要义在于以下几点。首先，在方法论上，它摆脱了主体哲学的主–客进路，采取主体间性的进路。他认为，只要采取主体哲学的进路，立法者就只能以观察者的立场徘徊于形式与实质之间，无法采取参与者的视角，把法律的产生托付给主体之间的商谈过程。其次，在理性类型上走出了以成功为旨向的目的理性误区，采取以理解为旨向的交往理性进路，通过公共领域的沟通和商谈来实现公民的自我立法。第三，在法律产生的途经不再是自上而下的过程，而是经由自下而上的民主过程，即在集中公共领域非正式意见和建议的基础上，通过议会的立法商谈形成法律。第四，这种基于商谈所产生的法律不再仅仅具有合法律性，而且具有合法性，这种合法性的基础不再是”形式“或”实质“，而是程序的合理性与论证理由的可接受性。对于如此产生的法律，守法者同时也是立法者，当守法者遵守的是自己参与制定或真心同意的法律，他们就不会感到受压迫和被强制，因为禁则和强制是自己施加或真实同意的。因而，这样的法律不仅具有事实的强制力，而且具有规范的有效性，即不仅具有合法律性，而且具有合法性。
（六）法律与道德
在传统社会，基于形而上学基础上的道德不仅被赋予了普遍性，而且被赋予了终极性，因此，传统法律以道德作为合法性的基础。但是，正如本文第一部分所言，社会现代化过程解构了传统的形而上学世界观，传统道德的根基被连根拔起。由此产生的一个问题是，道德是否继续构成现代法律的基础？如果回答是肯定的，那么随之而来的一个问题就是，现代道德的基础又何在？如果回答是否定的，那么直接面对的一个问题就是，现代法律的基础又是什么？在现代西方政治哲学和法学传统中，围绕法律与道德关系展开了激烈而持久的争论，但始终没有能够找到一个具有充分说服力的答案。
我们都知道，自然法学派和法律实证主义是现代西方法学中影响最大的两大流派，它们之间的差异虽然很多，但其中根本差异在于法律与道德的关系。自然法学派的主流观点坚持法律与道德密切关联，道德是法律的基础；实证法学派则主张法律与道德相分离，法律并不以道德为基础。必须指出的是，自然法学派分化为自由主义和共和主义两种进路，而法律实证主义者则主要属于自由主义的阵营。鉴于这种交叉关系，哈贝马斯在论述法律与道德的关系时，不再使用自由主义和共和主义这对范畴，而是运用自然法学（或”理性法传统“）和法律实证主义这两个概念。
在自然法学传统中，霍布斯和康德代表了两极。在霍布斯那里，人们为了避免陷入动物世界那样的”自然状态“，必须把基于自然法所享有的”自然权利“毫无保留地转让给政府，至于政府所制定的法律内容如何则无须过问。在康德那里，法律应基于作为”绝对命令“的道德，政府甚至人民也无权改变这种基于道德律令的法律。”对于霍布斯来说，实证法说到底是政治统治的一种组织手段，而对于康德来说，它还保持着一种根本道德的性质“；”霍布斯为了得到法律实证性而牺牲了它的不可随意支配性，而在康德那里，从实践理性中先天地引申出来的自然法则或道德法则，则居于太高的地位，使法律有融化进道德的危险：法律几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。“[201] 在这两极之间，关于法律与道德的关系存在各种各样的观点，其中洛克的观点可以作为中间的立场。他认为，在”自然状态“中，人们根据具有道德性质的自然法而享有”自然权利“，其中最核心的权利是生命、自由和财产权。但在当时缺乏政治权力和司法权威的情况下，人们对”自然权利“的享有是诉诸自力救济和人际博弈，缺乏组织和制度性的保障。为此，人们有必要订立社会契约，把自己的”自然权利“转让给社会，成立政府，通过实在法把”自然权利“变成法定权利。但是，为了防止政府滥用权力，剥夺和践踏公民的各种权利，公民在订立”社会契约“时不应把全部权利转让出来，而有必要把基本权利保留在自己手中，以便在政府违背”社会契约“时，运用这些道德性质的基本权利与之相抗衡。洛克的理论一方面坚持了法律与道德的联系，另一方面也为政治立法者预留了足够的空间。但是他的理论至少具有两个缺陷，第一，如同其他自然法学理论一样，”自然状态“纯属虚构，因而从中引申出来的具有道德性质的”自然法“缺乏坚实的基础；第二，基本权利的不可改变性源于主–客进路的思维模式，这种思维陷入了形而上学的困境，对于公民通过民主来改变和发展权利构成了障碍。
法律实证主义也有不同的变种，在法律与道德的关系上，奥斯丁与哈特代表了两极。奥斯丁把法律看作主权者的命令，由此”整个法律被剥夺了规范性质，仅仅被赋予工具性的特征“。[202] 哈特主张把法律的”应然“之维与”实然“之维分离开来，法律的合法性源于法律自身，但是他却不敢彻底去掉法律的根基，而是用 ”初级规则“作为法律产生的”第一推动力“，继而形成”初级规则“与”次级规则“的持续循环，但是”初级规则“毕竟不等同于道德规范。不过，哈特与奥斯丁不同，他虽然主张法律无需必定与道德相联系，但是并不排斥法律与道德的联系，而”最低限度内容的自然法“概念则反映出他在法律与道德关系上，对自然法学做出了重大让步。就法律与政治的关系，奥斯丁的”命令说“代表了法律与政治密不可分的观点，哈特坚决反对这种”命令说“，认为”初级规则“与”次级规则“的持续循环，足以构成一个相对独立于政治的自治系统。卢曼的系统论则进而认为法律与政治属于两个不同的系统，彼此之间只能作为”环境“而施加影响，并无直接的沟通关系。
哈贝马斯认为，现代法律与道德的关系所涉及的问题实质是，现代法律是否仍然需要某种不可随意支配性环节？如果回答是肯定的，那么这个环节又是什么？如果回答是否定的，就可能意味着法律等同于政治统治的工具，或变成一个脱离规范性的功能系统。他认为，自然法学重构法律的道德基础这种努力无疑是可贵的，”从这样一种契约模式中，可以引申出一个合理的意志形成过程的程序性条件“[203]，但是，这种努力由于陷入了主体哲学的困境，从主–客的进路无法建构出来具有普适性的实体道德内容。在现代社会，”任何想在理论上一劳永逸地从最高原则中引申出私法和公法之基础的企图，都必定在社会和历史的复杂性面前搁浅“。[204] 因此，伴随着18世纪开始的欧陆国家的法典编纂和”遵守先例原则“在普通法国家的确立，自然法学开始式微，”无论在私法学说中，还是在法治国理论中，康德的那个把政治和法律置于理性法的道德律令之下的构造，都被否定了“[205]。而各种形式的法律实证主义则占据了主导地位。法律实证主义认识到，在现代社会道德多元化背景下，重构法律的道德基础会面临无法逾越的困境，因而明智的姿态是应现实地面对法律与政治权力的相互构成关系或法律成为一个独立系统的事实，不再把道德作为法律的合法性基础。然而，实在法的道德基础虽然”不可能以高高在上的理性法的形式来说明“，但”这种道德基础也不可能在没有等价物来替代的情况下消除掉，不然法律就会失去本质上内在于其中的那个不可随意支配性环节“。[206]
那么，如何重建法律与道德的关系，从而使得现代法律重获”不可随意支配性环节“？为此，哈贝马斯回顾了韦伯关于现代法律趋于形式理性化的观点。他把韦伯的形式理性法律概括为三个向度，即追求确定性的规则性、为个人提供活动空间的选择性和保障体系自洽的科学性。[207] 针对韦伯的观点，哈贝马斯认为，首先，现代法律从来就不是只有形式而无道德，宪法原则和许多其他法律的原则就”既具有法律性质，也具有道德性质“ [208]。其次，自然法中的契约论意味规则应得到相关者同意，这为传统的法律向现代的实在法过渡提供了一个桥梁，这表明，”在向现代法的过渡中，道德意识的变化又一次发挥了法律发展之领步人的作用“。[209] 最后，法律的实质化是对法律过分实证化的反应，表明了法律脱离道德等规范而放纵事实性带来了诸多负面效应，而20世纪后期自然法学的复兴以及其他重建法律与道德联系的努力则表明，法律实证主义已经在理论和实践上陷入了困境。
哈贝马斯认为，在现代社会，道德和法律都受到了理性的洗礼，正像法律成为了理性的法律一样，道德也成为了理性的道德。理性道德与传统道德的一个重要区别就在于它受理性反思的拷问，它的基础不是超越的神灵，也不再是”一向如此“的传统，而需要经过理性论证的考验。”一种行动选择，连同其规范性背景，一旦落入这种道德的拷问式目光之中，就卷入了疑问的漩涡。“[210] 在现代社会，能够对道德提供这种论证的，不是超验的权威或自发秩序的实践理性，更不是自然法的虚构基础，而是交往理性基础上的商谈原则。根据商谈原则，现代社会中包括道德在内的所有行为规范的正当性都应经过合理商谈的检验，只有经过相关人们合理商谈同意的规范，才具有正当性。
哈贝马斯借鉴了黑格尔关于道德和伦理的分类，从交往理性和商谈论的角度对道德与伦理进行了区分。他认为，道德规范涉及的是适用于人际之间可普遍化的规则，属于”正义“问题，道德规范具有义务论性质，即人们所以遵守道德不仅仅是因为它对个人或集体有益，而是因为它”正确“，具有”应当“如此的绝对效力，例如人们相互尊重人格的规则就具有义务论的性质。道德所提出的是绝对有效性的主张，是适用于每个人的有效性，它所提出的问题是：”什么是对所有人都同等地好的“东西？它可以包含利益的权衡，但不允许与利益相交易，更不允许对道德规范做目的论的理解。[211] 伦理规范涉及的是特定人群之”善“，即特定集体的利益和福祉，属于目的论性质。伦理所提出的问题是：”每个参与者是谁“？”我们想要如何生活？“伦理涉及的是特定社会共同体基于特定历史传统的自我理解、特定共同体的文化认同、特定情境的价值共识和特定人群的利益协调；在民族国家时代，最大的伦理共同体是国家。
哈贝马斯认为，进入现代社会之后，法律与道德趋于分化，两者出现了以下主要区别。第一，从概念上，道德开始退居生活世界，调整自然人之间的横向关系，而法律调整特定群体中个人之间、个人与团体之间以及团体之间的关系。自然人虽然彼此之间也承认是特定共同体的成员，但他们具有超越特定共同体的特性，因此，道德具有跨地区、民族或国家的普适性质。第二，在适用范围上，道德没有边界和国界，例如诚实、平等的自由以及尊重所有人的人格等道德规范就适用于全人类，但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体，即便国际法也大都以国家或地区的承认为基本前提。第三，道德是主要是一个符号系统，它的约束力诉诸社会舆论和个人良知，而法律”不仅是一个符号系统，它也是行动一种系统“[212]，换言之，法律是有”牙齿“的规范，它以国家政治权力来保障实施。
但是，法律与道德的分化并非意味着两者之间毫无联系。哈贝马斯认为，法律与道德仍然存有内在的联系。首先，它们都是社会规范，涉及的共同问题是，如何适当协调人际关系和妥善解决各种冲突。其次，从商谈论的角度看，现代的法律和道德分别基于民主原则和道德原则，这两项原则共同源于商谈原则。再次，许多道德已经被法律所吸收，成为了法律的组成内容。最后，民主立法的商谈中包含着法律商谈，如果法律商谈中所涉及的实用问题或伦理问题同道德相冲突，就应首先进行道德商谈，从而确保法律的内容与道德保持一致。必须指出，法律与道德相一致并非意味着道德的地位优于法律，也不意味着法律以道德作为合法性的基础。从商谈谈论的角度看，道德和法律在同一个位阶上，都处于商谈原则之下，都须置于程序主义商谈的平台上进行论证和检验。”法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性“。[213]
哈贝马斯指出，现代以还，作为整合社会的不同规范，道德与法律相比显露出明显的缺陷。第一，道德具有认知的不确定性。在一个熟人共同体中，人们对于一些道德原则的理解通常不会发生争议，但是在日趋复杂的现代社会，高度抽象的道德原则一旦针对不同的具体情境，人们在认知上就会发生困难，而对于如何选择适合特定情境的道德原则就会出现争议。为了能够达成对道德原则的认知共识，人们需要具备很高的道德认知水平和分辨能力，而这对于普通的人们来说，道德认知的要求未免过高，负担未免过重。相比之下，法律的内容及其适用事态都有具体的规定，人们很容易识别，一旦发生争议，法院会做出权威的诠释，从而可避免规范认知的不确定性。第二，道德具有动机的不确定性，例如收养被遗弃的婴儿就可能出于不同的动机，有的是为了进行人道主义的救助，有的是为了弥补自己没有子女的缺憾，有的是由于喜爱婴儿等。道德由于具有动机的不确定性，其施行主要凭赖个人良心反省和自我意志的力量，鉴于人们良知的反省能力和自觉程度不同以及意志的强弱也不同，因而人与人之间的行为期待并不可靠。法律通常不问动机而重视行为，行为合法就得到保护，行为不合法就受到禁止和制裁。因而与道德相比，法律更有助于稳定人们的行为期待，使人们的行为结果具有可预见性。第三，在现代社会，道德缺乏体制性的保障，没有负责实施道德的专门组织，因而它的实施欠缺可操作性，对于违犯道德的行为只能诉诸公共舆论的压力。相比之下，法律不仅包含明确而具体的规则，而且还有专门负责执法和司法的组织，这些组织以国家权力的形式确保法律得到遵守。但是，道德的上述缺陷并非意味着它在现代社会已经失去作用，应退出历史舞台。相反，道德在生活世界发挥着法律所不可替代的作用，只是那些需要得到体制性保障的某些道德规范才进入法律之中。
