随着社会的复杂化和由此所导致的社会分化，法律规则开始从其他社会规则的复合体中分离出来，并具有了相对独立的边界，而氏族组织也无法承担整合复杂社会的重任，遂由国家组织所取代。与此相应，先前的社会权力变成了与国家权力密切相连的政治权力，而氏族时期的神灵之法也大都被纳入了国家的掌控之中。在国家产生之后和现代之前这个漫长的历史阶段，法律与政治形成了相互构成的关系，即国家借助法律使政治权力合法化，而政治权力则把法律当作一种组织手段和统治机制。但是如果公开宣布这种关系，即法律与政治权力互为前提，相互利用，循环构成，就会暴露一个秘密：法律赋予政治权力以合法性，而政治权力又是法律的主要生产者（制定或认可法律），这无异于政治权力自我赋予合法性。为此，各个社会必须都寻求某种终极性的合法性源泉，把这种秘密隐蔽起来。其通常做法是，将作为政治权力核心的君王权力与神权或其他超自然的权威联系起来，使其获得终极的合法性。无论是中世纪西方的”君权神授“ 说，还是传统伊斯兰教中的”政教合一“观，抑或是古代中国赋予君王以”真龙天子“的命相，都是旨在为政治权力的合法性提供超验的基础，从而掩盖上述秘密。
进入现代社会之后，随着世俗化的”祛魅“，宗教的权威既已被颠覆，神灵权威自然无法继续为法律和政治权力提供合法性的基础。伴随理性化的反思，道德等世俗的形而上学根基已经动摇，而传统习俗也被卷入了争议的漩涡。在一个多元社会中，这个问题尤其至关重要，在那里，整体的世界观和具有集体约束力的伦理业已解体，存续下来的后传统的道德良知不再能够替代那种曾经植根于宗教或形而上学的自然法。[141] 由此，罩在法律与政治权力之间关系上的神秘面纱便被揭开。一旦这个面纱被揭开，即法律赋予政治权力以合法性，而法律的合法性又源于制定它的政治权力，政治权力和法律就会面临合法性危机。为此，西方现代初期的自然法理论冀望从自然法中推导出自然权利，把自然权利作为现代法律的基础，然后再由这种以自然权利为基础的法律赋予政治权力以合法性。但是，这种进路只是获得了暂时的成功，而无法获得持续的和普遍的有效性。因为作为”自然法“基础的”自然状态“本来就子虚乌有，而即便存在所谓的”自然法“，人们对它的内容也会见仁见智，难以达成共识。历史法学在批判自然法理论的同时，希望从”民族精神“的历史之维重构现代法律的合法性基础，但是随之而来的一个问题是，”民族精神“的概念过于抽象且变化不定，难以捕捉。与此同时，即便在德国那样”民族精神“十分发达的国度，能够提炼出某种”民族精神“，它也会沾染浓重的民族主义色彩，而这恰恰与普适的人权和宪政原则相悖。面对现代法律面临的合法性困境，法律实证主义开始正视法律与政治权力的现实关系，认为现代法律是由政治权力制定的，而政治权力则从自己制定的法律那里获得了合法性。当然，法律实证主义者在指出这一点时，只有奥斯丁最为直截了当，公开宣称法律是主权者的命令。其他人则并不坦然，例如韦伯对于形式理性法律的统治虽然认可，但”铁笼“的隐喻表达了他的隐忧；而凯尔森和和哈特分别提出的”基础规范“和”初级规则“，则表明了他们对于法律的合法性源于政治权力这种逻辑并不感到心安理得。卢曼的功能主义系统论改变了传统上寻求法律合法性的进路，宣称法律已经成为一个脱离了政治系统的独立系统，法律的合法性源于自身。在哈贝马斯看来，不同形态的法律实证主义的一个共同特点是，主张法律的合法性源于其自身的合法律性[142]，从而取消了法律的事实性与有效性之间的张力，实际上是对法律事实性的默认。
在20世纪70年代，罗尔斯的正义论和德沃金的道德权利论表明了重建法律合法性基础的努力。他们的共同之处在于回应法律实证主义理论，并试图超越法律形式和政治权力的局限，从法律和政治之外探寻法律合法性的根基。哈贝马斯认为，他们的努力方向无疑是正确的，但是他们在路径上都存在严重的缺陷，罗尔斯借助处于”真空“中人们的理性选择与合理博弈，推导出普适的正义原则，而德沃金则试图在业已受到各种责难的自然法理论中，重新绽放出作为法律基础的”道德权利“之花，因而他们的尝试都带有不可避免的局限。[143] 哈贝马斯认为，纵观西方现代以来关于法律的事实性与有效性的各种探索，惟有康德和卢梭两人的洞见才触到了问题的实质。他们认为，在现代社会，只有公民通过民主的自我立法途经，才能从根本上解决法律的事实性和有效性之间的紧张关系，由此法律才能在具有合法律性的同时，具有真正的合法性。但是，卢梭采取的是宏观主体的进路，力主公民实行公共自主，而忽视了公民个体之间的差异和私人自主，而在公民缺乏私人自主的社会，通过公共自主自我立法的这种共和主义理想无法得到具体实现。康德由于采取意识哲学的单个主体进路，其理论最终走向了自由主义的路径，这种路径在关注公民的私人自主时，却忽视了公民实现公共自主的维度，因而公民自我立法的方案也难以得到具体落实。
针对现代法律面临的困境和各家的有关主张，哈贝马斯着重指出了以下几点。首先，在现代社会中，公民如果遵守法律不仅仅源于政治权力的强制和出于他们对于制裁的恐惧，就必须使法律成为值得遵守的规则。这就不应满足于法律的事实性，而必须使法律具备有效性，就不应满足于法律的合法律性，而必需使法律具有合法性。其次，在现代社会，法律的合法性基础既不能诉诸神灵，也不能诉诸传统，既不能冀望政治精英，也不能诉诸抽象的自然法理念。换言之，现代法律的合法性基础不应”外求“而应”内求“，这种内求的路径就是公民的自我立法，因为根据商谈原则，只有公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，该法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。再次，只有从主体间性的角度，公民通过基于交往理性的合理商谈和互动沟通，才能在民主的过程中产生合法之法。复次，交往理性和商谈论基础上的民主立法之所以具有合法性，不在于它具有实体性的超验基础，而在于它程序的合理性，即在接近”理想言谈情境“的过程中就法律问题达成共识或妥协；在于它的理由具有可接受性，即提出的论证理由足以令人信服。前者构成了合法之法得以产生的外在要件，后者构成了合法之法得以成立的”内核“。只有这样，现代法律的事实性与有效性之间的张力方可以得到实质性的缓解，即法律的有效性不再仅仅或主要源于它的强制性，而更源于它的有效性，而这种有效性则源于产生它的程序的合理性和支撑它的理由的可接受性。最后，在现代社会，法律的事实性与有效性之间的张力无法彻底消解，因为法律合法性外在的、客观的或终极的基础、根基或标准已不复存在，[144] 故而只能退求其次，即通过立法过程的合理性和法律得以成立的理由的可接受性来确保法律的合法性。相对于仅仅诉诸法律形式而言，诉诸程序的合理性和理由的可接受性无疑会使法律摆脱事实性，但是由此而形成的有效性或合法性只具有相对的确定性和暂时的正确性，因为在多数情况下，立法程序只能接近但很难达致”理想言谈情境“的要求，而论证理由也具有流动性且会受到某种限制，因而商谈论视域中的合法之法承认自身的可错性。为了使法律能够发挥稳定人们行为期待的作用，法律一旦经过合理程序并得到了充分理由的支撑，就必须当作有效之法或合法之法，以强制力实施之，直到发现了其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证而予以修改和纠正。由于民主的立法商谈是一个持续过程，因而，法律发展的纠错机会就处在一个动态开放的状态。哈贝马斯从商谈论视域对于法律的事实性与有效性之间关系的重构，主要解决的问题是，现代法律由于无法找到有效性的超验或终极基础，法律实证主义干脆取消了法律的这个向度，放任事实性的法律，而放弃了法律的有效性向度。但是法律的有效性这个向度实际上仍然存在，而对这个向度视而不见，导致了法律的事实性与有效性之间的紧张，即公民被强迫遵守许多自己并不认同和不值得遵守的法律。哈贝马斯所探讨的法律”事实性“与”有效性“之间的关系，实质上涉及的就是法学界长期争论的”实然“与”应然“之间的关系。他提出的解决方案是，诉诸交往理性和商谈论民主的重构，可以从程序的进路重建法律的有效性，从而缓解法律的事实性与有效性之间的紧张关系，但同时又允许并维持两者之间的适当的动态张力。显然，这种方案既明显区别于法律实证主义，又不同于自然法理论。
（二）公共自主与私人自主
私人自主也称私人自治，是指私人对于属于个人、家庭以及其他私域事务自我安排、自主决定和自由选择。公共自主也称公共自治，是指人们对于公共事务实行自主决定和自我管理。私人自主与公共自主是与私人领域同公共领域的分离相对应的，没有这两个领域的分离，这两种自主都无从谈起。
在传统社会，无论是东方社会还是西方社会，无论儒教国家还是印度教国家，无论是基督教世界还是伊斯兰教世界，几乎都不存在真正的私人自主。在氏族社会，基于血缘关系的命运与共导致了个人与社会的高度一体化，从而弥合了公与私的界限，个人的私域几乎没有空间。进入国家阶段之后，公共权力开始从社会中独立出来并凌驾于社会之上，这种公共权力的核心是国家的政治权力，它们或者采取”万世一系“的世袭制，在相同的血缘谱系中传递，或者通过改朝换代的方式而在不同的君王之间流转，但无论如何，公共权力都在很大程度上具有 ”私“的性质。与此同时，这种公共权力几乎可以随意进入属于臣民的”私域“，臣民个人的生命、自由和财产都缺乏免于公共权力侵犯的可靠保障，更不存在现代意义上隐私权之类的私权。当然，有人可能举古罗马为例，认为私法与公法的划分表明了私人领域与公共领域的分离，因为私法是关于私人事务的法律，而公法则是涉及国家事务的法律。的确，与其他古代社会相比，古罗马由于商品经济较为发达，也由于在向国家的转变过程中，氏族的民主制的诸多要素被以某种方式保留了下来，在共和制时期这种特点尤其突出。因而国家权力产生后没有表现出专制极权的特性，它的运行要受到民主制及其法律的约束，社会和个人享有不受国家权力控制和不受公法支配的某种选择空间。但是我们认真分析就会发现，即便在共和制时期，在作为纯粹私人领域的家庭中，家父亲权特别强大，对于家庭成员几乎握有了生杀予夺的权力，因而私人领域中的自主不过是家父的自主。迨至帝制时期，家父权虽然走向衰落，但是皇权不断强化，整个帝国的政治权力也开始膨胀，私人自主的空间日益缩小。总之，”‘公’和‘私’在罗马法里虽然截然对立，但没有约束力“。[145]有人会认为，古希腊的雅典曾经存在大众民主式公共自主，这种看法无疑是正确的。但是，那种公共自主不仅限于自由民，把人数超出自由人数倍的奴隶排除在外，而且在自由民中，所有妇女也无缘参与公共事务，由此可见那种公共自主不过少数男性自由民的公共自主。在西方中世纪的封建社会，”‘王权’有高低之分，‘特权’有大小之别，但不存在任何一种私法意义上的合法地位，能够确保私人进入公共领域“，因而，在”封建社会“并不存在现代意义上的”公共领域“与”私人领域“的”对立模式“[146]，当时的代表型”公共领域“具有贵族的气质和神秘的色彩，[147] 迥异于现代意义的公共领域。总而言之，在传统社会，并不存在现代意义上的私人自主和公共自主。
伴随现代化的进程，传统的社会结构、关系和价值趋于解体，新的社会结构在市场经济和宪政政治的发展中逐渐形成。逐渐地，代表私人领域的市民社会与代表公共权力的国家权力之间实现了分离，由此形成了一个属于私人领域的独立空间，这个领域只受私法调整，个人被赋予了不受政府干预的自由。与私人领域相对的则是以国家权力为核心的公共权力，它们受公法调整。私法与公法的划分就对应这两个领域的划分。现代法治的一个重要原则是，对于私人领域而言，法律未禁止者即意味着允许；而对于公共权力来说，法律未允许者即意味着禁止。这项原则为私人领域预留了广泛的自由空间，而对于公共权力则施加了严格的限制。这在任何传统社会来说都是不可想象的。值得注意的是，哈贝马斯所使用的公共领域概念，不是指以国家权力为核心的公共权力及其活动范围，而是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间，它由两个部分组成，一是扎根于生活世界的私人在自主联合的基础上所形成的非官方社会空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场、大街上等，[148] 属于非正式的政治意见或公共舆论的表达、交流和施加影响的场域，是松散的非组织化和非程序化的民意表达空间，公民借以把自己就公共事务达成的共识及时传送到民意代表机构，在当代最典型的公共领域是互联网形成的公共空间。二是由议会所构成的建制化的公共领域，它通过组织化的和程序化的方式，在商谈的基础上，把来自非正式的民意经过深思明辨，然后加工成法律。实际上，哈贝马斯认为这两个部分并不应存在截然的分野，而是一个无隔断和无中心的循环交流之网，通过这种动态的循环交流和持续的沟通互动，实现合法之法的循环生产和再生产。[149]
哈贝马斯认为，在西方所现代化过程中，私人领域开始形成之后，公共领域也开始形成。在传统社会向现代社会转变的前后，自发的公共领域对于推动自由、平等和民主的发展发挥了重要的舆论催化和制度催生作用。但是，随着经济系统和政治系统自成一体并借助法律媒介将生活世界予以金钱化和权力化，公共领域中非正式意见形成的空间受到了扭曲，而建制化的政治意见和政治意志形成的空间即议会逐渐蜕化成为政治系统的组成部分，脱离了同生活世界的联系。他认为，之所以会出现这种局面，这主要与西方现代社会中占据主流的政治哲学及其实践密切相关。[150]
哈贝马斯认为，西方现代政治哲学中在理论和实践上影响最大的是两大脉系，即自由主义与共和主义。自由主义在政治领域主要滥觞于洛克的理论，在经济领域主要起源于主张自由放任的古典经济学理论。自由主义视域中的主体是以个人为本位的单个主体；它关注的重点是如何保障消极自由，使个人能够防止国家权力的侵犯；它的基本预设是，秉具自由意志的个人能够基于理性而实现自立、自决和自主，能够通过个人的计算、选择和博弈，实现利益的最大化，由此全社会乃至全世界的所有个人可以实现共赢。为此，个人与生俱来的基本权利不应转让，必须握在自己手中；管得最少的政府是最好的政府，其职能不应超出消极”守夜人“的限度；法律应以维护个人自由为主旨，为个人提供具体而精确的行为尺度，余下的皆由个人进行选择。共和主义可以追溯至亚里士多德，在卢梭的《社会契约论》中得到了现代的表达和阐释。共和主义视域中的主体是以伦理共同体为本位的宏观主体，关注的重点是如何实现积极自由，使个人、团体和国家一体化，基本预设是，秉承社会属性的个人只有合作才能得到自我实现，通过群体生活的合作和整合，公民可以培养出公共美德和价值共识，由此可以通过积极参与公共事务而在政治上实现公共自主。公民既然可以通过公共参与随时赋予自己所需要的任何权利，面对国家而保留基本权利就变得多余了；政府的权能既然在公意的驾驭之下，就无需留意其大小或强弱；群体合作既然能够实现互利互惠，就无需看重个人之间的差异和偏好，就无需做出私人领域与公共领域的区分，就无需在个人、社会和国家之间进行区隔。[151] 在哈贝马斯看来，自由主义的典型实践模式是英国和美国的宪政模式，而共和主义在法国大革命之后的雅各宾专政模式中得到了集中体现。
哈贝马斯的深入研究发现，自由主义本意在于把国家”挡出去“，以便捍卫私人自主的神圣堡垒。但是，原子化的个人彼此处于竞争和博弈的关系中，无法联合起来就公共事务在公共领域进行合作性商谈并达成共识，进而通过公民的公共自主实现自我立法，因而结果如韦伯所言，个人的主观权利却最终落入了形式理性的客观法之”铁笼“。此外，自由主义的实践一再表明，无形之手不足以控制险象环生的市场，自发的市场经济无法避免周期性的危机；个人的博弈并不能产生共赢的完美结果，而往往会导致弱肉强食的后果；消极自由会使弱势人群和边缘群体陷入生计的困境，由此产生了危及社会安全的巨大隐患。有鉴于此，自由主义不得不放弃自由放任的信条，政府从消极的”守夜人“摇身一变而为积极的”巡逻警“，这种福利国家模式虽然在很大程度上实现了对市场的调节，并改善了弱势人群和边缘群体的境遇，但是这也带来了一个负面效应，即随着政府权力的强化，个人的主观权利更成为了国家客观法定夺的对象。共和主义的初衷是通过公共自主把国家”圈进来“，以便使得国家不再成为与个人的自由和权利相对立的异己力量。但是，在现代的多元复杂社会，公共美德、伦理共识和文化认同往往可望而不可及，宏观主体的整体主义统合无疑会抹煞差异和压制多元，甚至会演变为”多数暴政“和”集体专政“。公民在缺乏私人自主的情况下，无法真正实现公共自主。与此同时，强调合作本来有利于公民实现公共自主，但是，当私人领域被公共领域吞噬之后，私人自主不复存在，由此，所有私人都会被迫成为”政治公民“，承担难以承受的政治参与负担，最终参政议政往往流于形式。
哈贝马斯通过对于自由主义与共和主义两种进路的分析揭示了一个人们不易发觉的吊诡：无论从单个主体出发的自由主义还是从宏观主体出发的共和主义，虽然本意都旨在最大限度地维护个人自由，但是其结果却是个人自由都落入了国家的掌控之中。两者虽然从个人中心主义和社会中心主义出发，但是最终却都陷入了国家中心主义的结局。这是因为它们”未能成功地在基本概念的层次上把私人自主性和公共自主性协调起来“，[152] 也没有能够认识到”私人自主和公共自主的同源性“，[153] 更没有认识到它们的同源性”只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清，根据这个意象，法律的承受者同时也是这些法律的创制者“。[154] 换言之，要确保公民的自由和权利，就必须不仅确保法律具有事实性的强制力，而且更重要的是确保法律的有效性，而只有公民通过交往互动和理性沟通的自我立法才能做到这一点。为此，必须对于私人领域与公共领域的关系进行商谈论的重构，而不应将两者对立起来，也不应把两者相混同，无论是以私人领域统合公共领域还是以公共领域统合私人领域，都是错误的抉择。同时，应使”私人自主与公共自主之间互为前提“，因为”民主与法治国家之间的内在联系在于，一方面，公民要想恰当地使用他们的公共自主，就必须在私人自主的基础上保持充分的独立；另一方面，公民如果想要享受到私人自主，他们就必须恰当地运用他们的公共自主。所以说，自由的基本权利与政治的基本权利是密不可分的“。[155] 商谈论致力于使两者保持相对独立的边界，但又不相互隔绝或彼此对峙，而是相互联通和良性互动。在此基础上，同时保障私人自主和公共自主，使两者在维持各自相对独立边界的同时，彼此联通和互为前提，从而实现个人、社会与国家之间既能保持各自的边界，又不致彼此隔绝和相互对抗，而是互动沟通和互惠合作，从而确保合法之法的产生和发展，而只有合法之法才能转而确保私人自主和公共自主。
（三）人权与主权
从商谈论视角重构的私人自主和公共自主之间的关系要能够得到保障和落实，就不能依赖自发的秩序，而必须采取权利的形式，使每个社会成员作为公民而平等地享有。哈贝马斯认为，一个试图运用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体，即社会成员以法律作为共同的联系纽带和认同符码。这样的共同体如果想要想生活有序，合作互利，成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系，并应采取主体互动的视角相互赋予基本权利。它们是：（1）平等的个人自由权；（2）成员身份权；（3）受法律保护权；（4）政治参与权；（5）生存条件权，主要包括社会保障与生态环境权。[156] 结合哈贝马斯整个政治哲学和法学理论体系来分析，他提出的权利体系主要旨在重构人权与主权之间的关系。
第一，权利的来源不应从”天赋“或”国赋“的进路来思考，而应从商谈论视域的主体之间权利互赋的视角来思考，由此，权利的根基无需外求”第一推动力“，而内在于主体的交往互动和人际协商之中。这就根本上超越了西方权利理论和实践中占据主导地位的”自然权利“理论。哈贝马斯认为，他对于权利的重构并非代替公民确立权利，而是一种”思想实验“ [157]，这些权利所提供的是”未填值的占位符“，或”更像是为宪法制定者提供指导的法律原则“，[158] 如果某个社会想要构建现代的民主法治国，该社会成员就需要这些权利，该社会成员如果从交往理性出发，采取主体间的商谈视角，就会相互承认和彼此赋予这些权利。
第二，”那些在思想实验中重构起来的基本权利，对于每个自由和平等之法律同伴的联合体来说，都是具有构成性的；在这些权利中反映的是同时处于原初状态的公民的横向社会联系“。[159] 对于现代的法律共同体来说，这些基本权利之所以必要，就在于它们对于所有的成员同样有益无害，人们如果他们想要和睦相处和有序生活，就需要建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利，否则就可能陷入强权的魔掌，或者陷入无序状态。
第三，这五项权利可分为三类，前三项权利构成第一类，属于确保私人自主的权利范畴；第四项权利构成第二类，属于确保公共自主的权利范畴；第五项权利构成第三类，旨在为公民享受和行使前四项权利提供基本的物质条件和生态环境。实际上，哈贝马斯提出的权利体系其核心在于确保私人自主和公共自主。在他看来，如果没有第一类权利，社会成员私人自主就缺乏保障，第二类权利即社会成员的公共自主权就会落空。哈贝马斯认为，所有权利都同等重要，相互支撑和互为前提。但是，与其他几项权利相比，他更看重第四项权利，这不是由于这项权利比其他权利地位更高，而是由于它是民主法治国中公民通过民主过程自我立法，进而不断赋予、改进和发展其他权利的根本途经，也是由于在自由主义和共和主义的体制中，这项权利并没有或不可能得到实际的行使。公民只有充分享有并行使这项权利，才能真正实现权利自赋和权利的可持续发展，譬如，通过这项权利的行使，公民可以赋予和发展保障私人自主的具体权利，可以赋予和发展自己享受社会保障和生态环境的权利，还可以赋予和发展这项权利本身即政治参与权。
第四，从权利的实现方式来看，第一类权利基本上属于防范国家权力侵犯和干预的权利，即自由主义所主张的消极自由权；第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权；第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。从权利发生学的角度，哈贝马斯的权利体系巧妙地囊括了自由主义、共和主义和社会主义的权利要素。像在其他领域所做的一样，哈贝马斯在把不同的权利要素加以整合时，并不是简单将它们连缀和拼接起来，而是运用交往行为理论和商谈论作为整合的主线，把它们整合成为内在关联和相互构成的整体，从而通过整合而实现了对传统权利理论的超越。
第五，权利是法律权利。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。哈贝马斯认为权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。在他的基本权利体系中，作为同伴的社会成员首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是”法律共同体“的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。更为重要的是，他坚持横向产生的权利应随即得到建制化，即得到宪政体制的确认和支持，从而将个人的人权与国家主权联结起来。按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。权利与法律应同时存在和互相构成，没有法律，权利则无法存在和发展，因而权利应该采取法律的形式，即权利的赋予和保护都采取法律的途径。权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们是普适性人权，具有法律原则和宪法性地位，一般法律是对它们的具体化。简言之，哈贝马斯的思路是，人权与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为”权利的合法性和立法过程的合法化是一回事“。[160]
