五、关于我国不动产善意取得制度中善意要件的体系性思考
从德国、瑞士法不动产登记簿公信力制度中善意要件的规定来看，善意要件最终的决定因素是物权变动模式和不动产登记程序法的规定。这些法政策选择背后既有经济和道德因素，也有一定的交易习惯和法律文化背景。以下将对我国不动产善意取得制度中善意要件进行系统分析。
（一）物权变动模式
关于我国物权法规定的物权变动模式，有两种代表性学说：债权形式主义说和物权形式主义说。两者的共同之处在于，将登记机关的登记行为看作不动产登记效果发生的生效要件。区别之处在于，债权形式主义否认物权行为的独立性，认为不动产登记是履行债权意思的结果；而物权形式主义则认为，不动产登记的结果是履行物权意思的效果，承认物权行为的独立性和抽象性。
这两种学说均系舶来品，前者以奥地利法为蓝本，后者以德国法为渊源。这两种立法模式的争议在我国由来已久，在《物权法》颁布之后仍然没有达成一致意见。笔者认为，我国学者对奥地利和德国法上物权变动模式的理解不够全面，主要体现在对登记行为性质的认定上。在我国学者看来，这两种学说都将登记效果看作是实体法上的意思表示（债权意思或物权意思）加登记行为的结果，然而，这种解读方式忽视了不动产登记程序的独立性。这两种学说都将不动产登记过程看作是当事人的法律行为与不动产登记机关的登记行为共同作用的结果，却未对不动产登记过程中当事人登记申请行为的性质给予足够关注。换言之，在这两种物权变动模式中，登记机关的登记记载行为替代了当事人在登记过程中可能的意思表示行为。
由前面对德国和瑞士不动产物权变动模式的分析可以看出，德国法上的不动产登记过程为登记申请（程序行为）＋物权合意（或登记同意）＋登记记载，而在瑞士法和奥地利法上，不动产登记过程可概括为债权行为＋登记申请（或登记同意）＋登记记载，而登记申请（或登记同意）被视为单方物权行为J49]瑞士法和奥地利法并非不承认（单方）物权行为的独立性，只不过它们均不认可物权合意的独立性，而使得物权变动效果仍然依赖于债权行为的效力。遗憾的是，我国的两种学说都没有注意到德国法、瑞士法和奥地利法对不动产登记程序中登记申请或登记同意的规定。
（二）不动产登记申请行为
关于登记行为的性质，我国学者主要有三种见解：债权行为外在形式说、行政行为说和物权合意外在形式说。债权行为外在形式说和行政行为说的基础都是物权变动模式上的债权形式主义。这两种学说均认为，物权变动以“债权行为加登记（交付）生效主义”为特征，否认物权行为的独立性。不同的是，债权行为外在形式说只是将登记行为看作债权行为的外在形式，未对其作进一步的定性。[50]而行政行为说则认为，登记行为是不动产登记机关的依法而为的公法行为，并非民事行为。[51]物权合意外在形式说认为，物权法采取的是物权合意加登记行为的物权变动模式，登记行为是物权合意的外在形式，不动产登记机关应视为民事司法机关，登记行为应看作民事行为。[52]
这三种学说皆以不动产登记机关为主体来分析登记行为的性质。这种做法虽关注了登记结果，却忽视了登记申请人的申请行为。前已述及，与物权变动模式直接相关的是登记申请人申请行为的性质。根据我国不动产登记程序法，登记申请以双方共同申请为原则，以单方申请为例外。就不动产善意取得而言，主要涉及双方登记申请的情形。此时，双方当事人必须到场，在不动产登记机关面前就不动产物权的处分达成一致意思，并共同填写书面的登记申请书。以《北京市房屋所有权转移登记申请书》为例，该申请书共分三个部分：一是房屋位置、权属证书号以及房屋状况；二是房屋买卖有关的价款、契税、购房时间；三是双方申请人的信息及签名。如何认定登记申请书的性质，成为认定登记申请行为性质的关键。登记申请书虽然形式上是双方为了办理不动产物权登记而向登记机关提交的格式文件，但从法律关系来看，其实际上构成了对申请登记的不动产的处分行为。根据登记申请书直接发生不动产物权设立、变更和消灭的法律效果，而不是产生债权性质的请求权。不动产登记机关进行登记所依据的正是不动产登记申请书。因此，在共同申请登记的情况下，登记申请书应视为双方当事人对不动产进行处分的物权合意。
不动产登记申请在德国和瑞士法上均以单方行为出现，且德国法上仅具有程序法意义，与之相比，我国关于双方登记申请行为的规定具有独特性。不过，从要求提交的登记申请材料来看，我国不动产登记的效果仍依赖于债权行为的效力。申请人在提交不动产登记申请时需要提供权属证明和债权合同。不少地方不动产登记实施细则和登记收件办法等也将债权合同列为必备申请材料。不仅如此，多数法院在审理不动产善意取得案件时，也以合同的有效性作为判定不动产善意取得的基础。这充分说明，不动产善意取得制度的法律效果虽源于法律规定，但其仍受到债权合同效力和前手登记行为瑕疵的影响。这一点集中地体现在对取得人注意义务的要求上。
（三）关于注意义务的规定
从《物权法》和不动产登记程序法的规定来看，在进行不动产登记时，取得人必须尽到一定的注意义务，这体现在不动产物理状况、不动产权属状况和不动产实地调查三个方面。
就不动产物理状况而言，申请人应提交与不动产物理状况有关的证明材料，如地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、房屋平面图、房屋勘测报告等。[53]这些属于与土地登记密切相关的其他证明材料，或者现场勘查材料。这间接地体现了取得人在进行土地登记时应履行的注意义务。
登记机关对申请人进行询问体现了对处分权限的审查。不动产登记簿具有权利推定效力，处分人的处分权无需通过询问程序加以确认。但是，不动产登记的规范性文件均将对处分权的询问列为不动产登记机关的职权。[54]根据《珠海市房地产登记询问表填写说明》的规定，申请人需对与其处分权有关的问题进行回答，如是否存在其他共有人、申请登记的房地产是否不存在产权纠纷、不存在查封或者预查封等权利限制等。若存在这些权利限制情形的，登记机关可不予受理。
