不动产登记簿具有公开性,这一原则一方面构成了公信力的基础,即不动产登记簿形式上是公开的,有关的不动产交易当事人可查阅不动产登记簿;另一方面使取得人保有其所获得的权利。因为不动产取得行为只能依据不动产登记簿所表明的主观和客观权利状况来进行,即, , 使取得人没有查阅不动产登记簿,不动产登记簿的内容也被视为对其是已知的并且对其有效。这就促使取得人实际上必须要去查阅不动产登记簿,因为取得人不得以没有查阅不动产登记簿为理由作为主张不动产登记簿公信力保护的抗辩。因此,取得人无需查阅不动产登记簿构成了客观信赖的表现形式,但并不是客观信赖产生的原因。
在瑞士,取得人无需查阅不动产登记簿的原因与德国法类似,同样是基于善意推定和不动产登记簿的公开性。只不过,在立法技术上,这两个方面不是通过不动产登记簿公信力制度规定的,而是分别在《瑞士民法典》第3条第1款的善意推定条款和第970条不动产登记簿的查阅条款中规定的。对取得人而言,善意推定的好处在于,法律假定不动产登记簿公信力制度要求的前提条件都已经具备。基于善意推定,取得人可以认为不动产登记簿的登记是正确的和完整的,他不必通过查阅不动产登记簿的凭证来核对债权行为是否有效,也不用证明自己对登记簿内容的明知。这种推定完全符合第970条关于登记簿查阅的规定,取得人不必表示他实际上查阅了不动产登记簿的各个组成部分,因为登记簿的内容原则上被视为是已知的。虽然第973条要求取得人“出于善意信赖不动产登记簿的登记”,但是结合善意推定和登记簿的公开性来看,这样规定显然假定取得人已经知道了登记的内容,并对其善意进行保护—即便他实际上并不真正知道不动产登记簿的内容。为了防止这种做法带来的不利后果,第970条第3款也要求任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的抗辩,此外,如果原权利人能证明他有理由怀疑取得人的善意,那么这种善意推定将被推翻。[44]
应当指出的是,虽然瑞士法也基于善意推定和不动产登记簿的公开性免除了取得人的查阅义务,但是由于瑞士法要求取得人必须信赖不动产登记簿并且强调信赖和善意保护之间的因果关系,因此,它并没有像德国法那样实现信赖保护的客观化,而是对取得人提出了注意义务的要求。由德国法和瑞士法对查阅义务的规定可以看出,善意要件无论在德国法还是瑞士法上都不是作为积极要件出现的,而是从法律技术角度被推定的。这种推定的技术在免除了取得人对善意的证明责任的同时,也达到了免除其查阅义务的效果。由此来看,善意推定、不动产登记簿的公开性以及不动产登记簿公信力制度三者之间存在密不可分的关联,它们之间通过立法技术的方式实现了逻辑上的衔接。总的看来,这两个国家对取得人的信赖进行保护的基础均建立在善意推定的规定之上,而不是建立在取得人实际的查阅行为和查阅结果之上。所不同的是,瑞士法仍然强调取得人对不动产登记簿的具体的、个人化的信赖,强调个人的行为(包括了注意义务的履行)与善意保护之间的因果关系;而德国法所突出的是一种对潜在信赖的保护,强调的是不动产登记簿内容的可靠性、可信赖性,不要求个人的行为与善意保护之间存在因果关系,也因此免除了所有的注意义务。
(二)调查义务
瑞士学者认为,要证明取得人明知或应知不动产登记簿不正确,明显过于困难。因此,法律只要求,如果取得人尽到一定情势所要求的注意义务,那么就应该能认识到不动产登记簿的不正确。注意义务的依据是《瑞士民法典》第3条第2款。虽然从字面意义来看,该条款可以解释成善意应当排除轻过失,但法院并没有用过错作为善意的衡量标准,也没有采取严格的过失划分标准。学界和司法界普遍主张,应以客观化标准来衡量注意义务,而不应直接采取无过失标准来界定善意的范围。其原因在于:有时只要行为明确地偏离了一般的行为标准,就可以排除善意,并不要求行为人有重大过失;而在另一些情况下,行为人只有在具有重大过失时,才能被排除善意。这说明,过失程度与善意要件之间缺乏规律性的联系。实践中,法院一般也是根据具体情况灵活掌握轻过失和重过失的程度,而没有对注意义务的程度做出严格区分。学界和司法界公认的衡量注意义务的客观化标准为,在特定的情况下经常采用的一般标准( Durchschnittsmass ),其常根据生活经验和专家意见来确定。它要求行为人具有通常的理解力和勤勉程度,其行为符合一个正常的、并且是正直的人在这种情况下对待他人利益的方式。[45]
根据学术界对客观化标准的理解,司法界通过判例确立了注意义务的标准:如果取得人获悉了一个事实,而这个事实足以引起一个具有通常的智力和注意程度的人对不动产登记簿正确性的怀疑,那么此时取得人应负有对这一事实进一步调查的义务。取得人履行调查义务的目的,在于消除自己对不动产登记簿的怀疑,并由此确立对不动产登记簿的信赖。那么,他的调查义务应当涉及哪些内容呢?学术界的看法是,调查的范围不应当仅局限于不动产登记簿的主簿(Hauptbuch)所记载的内容,还应当包括其他可能导致不动产登记簿之登记不正当的凭证、登记日志,必要时应进行实地察看。进行实地察看的依据是《瑞士民法典》第676条第3款规定的自然公示(natuerliche Publizitaet)。[46]虽然这一条款本来的适用范围是外在的管道,但对这一条款的适用范围可以进行扩展,使其也适用于不动产的外在物理状况。依据自然公示的法理,与不动产外在状况有关一些情况可能在不动产登记簿中并未被登记为物权,但这些情况的存在可能会对不动产物权造成重要影响。取得人如果没有通过调查去查知这些不动产的外在状况,那么他不能主张自己是善意的。此外,还有一些问题并不适用自然公示的法理,因为这些情况的存在与不动产本身并无直接关系,但有可能构成不动产周围重要的环境,例如过道、围墙等外围设施,这些设施的存在无法运用自然公示来确定其物权归属。如果根据一般交易习惯的要求,这些设施的存在可能对不动产物权交易产生重要影响的,那么取得人也应当尽到相应的调查和询问义务。否则,取得人不得主张自己为善意。[47]
取得人不仅要关注与不动产登记簿有关的登记材料和不动产的实际状况,还应当对与不动产交易有关的其他登记簿(如商事登记簿)的登记有充分的了解。此外,对于夫妻一方处分共同财产的问题,取得人也应履行一定的调查义务。[48]《瑞士民法典》第228条第2款规定,只要第三人不知或理应不知(wissen sollte)缺少另一方处分共同财产的同意,允许其以该同意为先决条件。从这一条款的规定来看,取得人虽然可以假定另一方已经同意对共同财产的处分,但他必须对此尽到应有的注意义务。