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论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件

  

  (一)道德因素与善意的关系


  

  从学者们关于善意涵义的理解来看,是否将道德因素纳入善意之中是决定德国和瑞士善意范围的关键要素之一。道德因素与善意之间之所以在很多情况下具有紧密联系,是因为权利外观的形成与善意之间存在因果关系。这种因果关系在德国法上体现为对动产善意要求的可归责性,而在瑞士法上则体现为产生注意义务的情势与善意之间的因果关系。


  

  善意一词起源于罗马法中取得时效制度的善意(bona fides),德国和瑞士从无权利人处取得制度中善意的涵义均来源于此。究竟应如何理解源自罗马法中的善意,德国和瑞士的法学家从伦理学和心理学层面对善意的涵义曾展开过针锋相对的争辩。认为善意是伦理学概念的学者直接从法律意识的层面来理解善意,将善意看作缺乏不法意识(Fe-hlen des Unrechtbewusstsein),或者认为善意是确信自己的行为是可信赖的(redlich);而主张善意是心理学概念的学者则从认知能力或理解力的角度来看待善意,认为善意是一种认识上的错误,或者是不知道的状态,这种理解坚持善意与自己的过错无关。[27]如果说这些争辩对于瑞士法上善意的判断以及德国法上的动产交易还具有较大意义的话,那么对于德国法上的不动产登记而言,则意义甚微。就不动产登记法来看,德国立法者并未将道德因素纳入善意范围之中。


  

  关于道德因素与法政策的选择之间的关系,在下面还要着重谈到。不过,从法技术层面而言,道德义务的存在与它所依存的环境之间的因果关系密切相连。前已述及,《瑞士民法典》第3条规定了善意的一般条款,该条第2款不仅规定了一定情势下的注意义务,还规定了这一情势和善意之间的因果关系。[28]而德国法上动产的善意取得和很多情况下的善意要件一样,都需要考虑善意要件的可归责性,因为对前者而言,一定的道德义务以及决定这一道德义务的情势与善意之间存在因果关系。这就和上面谈到的善意起源中,罗马法关于时效取得制度中善意要件的要因性有关。[29]要因性强调,主张自己善意的人之主观的善意与客观的行为之间存在关联性,以使他没有理由怀疑自己的善意。这要求他谨言慎行,必须尽到一定的注意义务,以避免使自己的善意受到怀疑和出现对自己不利的结果。就不动产登记簿公信力制度而言,瑞士法要求取得人不仅要信赖不动产登记簿的正确性和完整性,而且没有理由怀疑不动产登记簿登记的合法性。这就要求取得人必须注意那些可能会动摇他对不动产登记簿产生信赖的事实。如果他怀疑不动产登记簿的正确性,或者怀疑不动产登记簿之外的事实,那么他将对此负有进一步调查的义务。[30]因此,毋宁说取得人信赖的是不动产登记簿的内容,不如说取得人信赖的对象是在不动产登记簿上被登记错误的处分人或让与人在物权上的正当性。因为,并不是不动产登记簿的内容引发了取得人的善意,而是取得人缺少对违法性的意识产生了善意。[31]


  

  与之相比,德国法上不动产登记簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人负有任何注意义务,因为取得人的善意与不动产登记簿不正确的权利外观之间并不存在因果关系。哪怕不动产登记簿不正确发生在取得人查阅过不动产登记簿之后,或者是在登记申请被提交之后,皆不影响他根据这个权利外观受到善意保护。权利外观并不是促使他为法律行为的动因。因此,即使他怀疑不动产登记簿的正确性或者是对不动产登记簿不正确的发生持间接放任的态度,或者他根本不信任不动产登记簿的正确性,也不能动摇客观的权利外观。[32]德国法之所以如此规定,原因在于立法者在制定该不动产登记簿公信力制度时有两方面的考虑:一是根据不动产登记簿公信力制度的宗旨,不动产法领域只有善意取得人才能受到保护,对此无需以道德义务作支撑。知道实际权利和登记簿记载不一致的人没有理由要求获得公信力的保护。二是将善意规定为消极排除条件的立法方法,使不动产登记簿公信力制度不依赖于善意要件。基于上述考虑,不动产登记簿的内容对于与不动产交易有关的法律关系具有决定性意义,而取得人明知内容的不正确只作为排除要件。这种立法技术将取得人的善意看作是默认的前提条件,而不是作为主张善意保护的要素。[33]


  

  (二)绝对的交易保护


  

  1.客观善意要素与主观善意要素


  

  一般认为,在德国法上的不动产登记簿公信力制度中,善意要件由主观善意要素和客观善意要素组成。前者是指取得人是否知道不动产登记簿的不正确,而后者指的是不动产登记簿的可信赖性(Verlaesslichkeit des Grundbuchs),即公信力。客观善意要素体现在不动产登记簿的设置规程上,它包括了登记机关的设置、登记簿的设置和登记范围的确定。如前所述,取得人对不动产登记簿的具体信赖(konkretes Vertrauen)与善意保护之间不存在因果关系,这就决定了主观善意要素不是善意保护的必备构成要件,而只是排除要件,取得人知道不动产登记簿的不正确就不能获得保护。[34]因此,对善意持有异议的人也不能够通过证明取得人对不动产登记簿不具有主观信赖而否定其善意。这样一来,就排除了取得人因未尽到必要注意义务而被认定为非善意的可能性。从这个意义上来说,德国法上的善意推定可看作是一种不可反驳的法律拟制。导致这种具体信赖与善意保护相分离的根本原因在于德国法上物权行为的抽象性。取得人即使知道了不动产登记簿的基础行为无效的原因,也不影响他根据不动产登记簿取得物权。从主观善意要素和客观善意要素的关系来看,客观善意要素在善意保护中居于核心地位。由此,学者们将善意要件称为制度性的信赖(institutionelles Vertrauen) 。[35]


  

  瑞士法之所以规定了不同于德国法的善意要件,学者们的解释是,德国法上不动产登记具有形式上的绝对效力的做法夸大了公示思想的作用,而未充分考虑处分行为的原因。因此,对于瑞士法上的不动产登记簿公信力制度而言,除了不动产登记簿不正确的客观条件以外,取得人主观上必须因为信赖登记而为法律行为。否则,对于第三人而言,根本不存在所谓的权利外观,由权利外观产生的信赖保护更无从谈起。这就突出了取得人对不动产登记簿的具体信赖的重要性。这种具体的信赖一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性和完整性,另一方面表现为他没有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容。否则,他将被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖,对他的善意的推定也将被推翻。[36]这种做法实际上强调了主观善意要素的决定性作用。



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