三、困惑化解：单位累犯的现实问题与对策

　　（一）在刑度条件上有期徒刑与罚金刑的选择

　　刑法第65条和66条规定了普通累犯和特殊累犯。对此，有学者认为，现行刑法的规定是包含了单位累犯的。{18}笔者对此不以为然。原因在于，单就普通累犯而言，其前后罪必须为有期徒刑以上刑罚之规定，而这并不能说明现行刑法已经承认了单位累犯。何况，旧刑法与新刑法之间在累犯的规定上并不存在实质性差异，如果依照上述学者的逻辑推论，旧刑法中自然也是包括了单位累犯的。然而，当单位主体还未进入旧刑法的犯罪主体之时，立法者在立法技术与立法精神中是根本不可能超越时代而有先知先觉的。“法律乃是‘当下的一个重要的规则性存在’。职是之故，作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写，法律较生活通常总是‘慢半拍’，以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。”{19}立法的“慢半拍”说明的问题只有一个，单位累犯既是个立法问题，也是个司法问题。

　　“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程中和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”{20}当然，在立法中缺乏单位累犯的具体规定并不影响我们思维的步伐，通过单位犯罪的现实状况，我们可以更深入或直接地感受单位累犯的客观性。在此情形下，司法也并非唯唯诺诺、无能为力。“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”{21}“刑事法治建设过程中如果没有公众的认同和参与，法治状况的实现会有很多困难。”{22}因此，从司法的角度反思立法的现行规定，并从司法的立场探究单位累犯的内部结构就显得意义深长。

　　笔者认为，单位累犯有自己的特殊性，单位之下的主管人员或直接责任人员是单位犯罪承担刑事责任的方式，他们所受刑罚为有期徒刑以上时，同样说明了单位有机体人身危险性趋大的情况，因而可以据此认为达到该刑度条件能够成立单位累犯。有疑问的是，对单位罚金刑的数额可否作为累犯的刑度条件呢？根据前后犯罪的组合，这里有三种情形：其一，前后罪单位之下的自然人（有期徒刑以上的刑罚）与单位罚金刑的刑度条件都符合累犯的要求；其二，前罪单位罚金刑符合，而后罪单位之下的自然人的刑度条件不符合；其三，前罪单位之下自然人的刑度条件不符合，而后罪单位罚金刑的刑度条件符合。笔者认为，既然单位之下的自然人和对单位所判处的罚金都是单位社会危害性的直接体现，那么二者的刑度都显现了单位人身危险性的程度，以此评判单位累犯的成立没有任何问题。因此，在刑度条件上，单位前后罪会有如下组合：1．单位之下的自然人前后罪都是有期徒刑以上刑罚；2．单位之下的自然人为有期徒刑以上刑罚＋单位罚金刑；3．单位罚金刑＋单位主管人员或直接责任人员有期徒刑以上刑罚；4．单位罚金刑＋单位罚金刑。通过上面的组合方式可以得知，实际上还有二个问题没有解决：第一，在单位犯罪之下怎么会只有单位罚金刑而无单位之下自然人的具体处罚，即上述四种情形是否只有第一种才可能在现实中客观存在，而余下的情形都是伪命题？第二，以单位罚金刑为刑度， 罚金刑的具体数额又如何限定？