我国刑法虽然已经增设了资助恐怖活动罪,但是该罪同样不能规制反向洗钱行为。根据刑法第120条之一,资助恐怖活动罪指故意资助恐怖活动组织或者是实施活动的个人的行为。该罪得设定主要为了打击实践中通过各种方式向恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供用于实施恐怖活动的经费、场所和物质的各种行为。{20}该罪的主体是一般主体,客观方面表现为采取各种方式资助实施恐怖活动。“资助”包括筹集资金和提供资金两种具体行为,单纯的筹集资金行为,同样应以资助恐怖活动罪定罪处罚;“资助”的方式不以金钱为限,为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为,均属于资助行为。该罪的成立不以被资助的人具体实施恐怖活动为条件,预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人,均属于本罪中“实施恐怖活动的个人”。{21}从资助恐怖活动罪的犯罪构成看,该罪主要通过对资助恐怖活动行为的规制实现对于恐怖活动犯罪的遏制,惩治的是为恐怖活动筹集、提供资金,以及场所和其他物质便利的行为。而对于提供金融服务等非物质便利的行为,却不予调整。也就是说,该罪的设定遗忘了作为恐怖主义融资最重要渠道的中间环节,即为恐怖活动提供资金转移支持的金融机构。[22}对于实践中对恐怖活动罪所产生犯罪所得及其收益进行转移资助,从而协助他人实施恐怖活动犯罪的金融机构来说,可以依据传统洗钱罪进行惩治。但是对于仅实施对合法收益用于资助恐怖活动犯罪的情况加以掩饰和隐瞒的行为,由于其不是为恐怖活动筹集、提供资金等提供物质资助者,而且一般行为人也不需要事前与资助者同谋,也不可能构成资助恐怖活动罪。
所以,从我国刑法现有洗钱罪和资助恐怖活动罪的规定来看,虽然立法目的在于使两者共同编制打击恐怖活动融资与清洗犯罪收益的严密法网,但是其中却缺少为利用合法资金进行资助者提供金融服务的金融机构也即“反向洗钱”行为的规制,无法实现通过切断反恐融资渠道而实现打击恐怖活动罪之目的。
三、展望:将反向洗钱纳入洗钱罪的行为方式
传统洗钱罪行为方式不仅不能切中遏制恐怖活动犯罪的要害,也无法完全规制反恐融资行为。在国际反洗钱概念日益扩大,国际社会将反向洗钱纳入广义洗钱含义中的大背景下,我们可以考虑调整传统洗钱罪的行为方式,将反向洗钱行为入罪化处理,从而构建打击恐怖活动和恐怖融资的严密法网。
(一)打击“反向洗钱”已经成为国际反洗钱的大趋势
1999年《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》将向恐怖主义提供资助的行为规定为犯罪,并吁请所有国家采取步骤,以适当的国内措施防止和制止为恐怖主义分子和恐怖主义组织筹集经费,……并特别酌情考虑采取管制措施,以预防和制止涉嫌为恐怖主义目的提供的资金的流动。“9·11事件”以后,打击恐怖主义的浪潮将国际反洗钱推至新的高峰,防范和打击与恐怖融资有关的洗钱犯罪活动成为国际反洗钱合作的重要内容。2001年9月28日联合国安理会通过的第1373号决议,禁止所有成员国对恐怖组织提供金融资源以及任何形式的金融服务;要求金融机构积极和刑事侦查部门合作,协助收集证据。2001年10月反洗钱金融行动特别工作组(FATF)在“40项建议”的基础上,针对防范和打击恐怖融资陆续提出9条特别建议,合称“40+9项建议”,已经成为国际反洗钱和反恐融资领域中最具权威性的指导性文件。{23}时至今日,从整个国际社会来看,反洗钱概念正逐步扩大,已经不仅仅局限于对于犯罪所得及其收益的清洗,而是扩展到制止资助恐怖活动、防范大规模杀伤性武器扩散等领域。{24}严厉打击恐怖融资犯罪,有效切断恐怖活动组织和恐怖分子的资金供应链,已经成为国际社会打击恐怖活动犯罪一条制度性经验,{25}包括打击“反向洗钱”在内的反恐融资已经成为国际反洗钱的重要组成部分。