首先承认判例是一种有权司法解释，这是构思判例指导制度的前提。在此前提下，笔者接受李洁教授所持的法官是法律解释主体的看法，并在修正的意义上，接受吴丙新博士的一个观点，即“不管某一判例是由哪一级法院作出的，只要它符合了法律解释之合法性与妥当性的要求，那么它都应当具备刑事司法实体法渊源的资格”。[45]我将其修正为：无论哪一级法院所作出的判决，只要它符合了法律解释之合法性与妥当性的要求，并具有可仿效性和可参考性，就有资格被作为判例。然而，有资格作为判例的判决，必须通过一定的制度媒介才可能成为一种可以共享的司法知识形态，这就需要建立一个“判例的形成机制”。“判例的形成机制”可以包括两项内容：（1）省级人民法院将本地方各级法院作出的那些具有判例价值的典型案件的判决，进行选择和分类整理，将其公布为判例。（2）最高法院可以将自己制作的判决公布为判例，也可以从省级法院公布的判例中选择具有普遍意义的判例再行公布。需要说明的是，判例的公布应当采取明示的形式，即以带有“判例”字样的出版物正式公布。
从我国最高人民法院以各种方式公布案例的现状来看，它们基本上还不具备典型的判例特征。首先，公布的案例少有判决理由，即使有，大多也没有得到充分的阐述；其次，因为没有判决理由，那些案例一般也不是明显的法律解释的载体；再次，所公布的案例的功能并未得到公开的说明，它们仅仅提供着一种默示的参考作用。所以，要真正发挥判例对司法的指导功能，就必须重视判例本身的质量，严格判例遴选的标准。判例遴选的标准应当是：（1）合法性。判例制作的程序合法，判例对实体法的适用正确，没有对法律做出超越解释标准的解释。（2）合理性。在内容合法的同时，判决理由还必须符合情理和社会一般的正义标准，尤其是对于法律标准不明确时的处理，更应符合衡平的精神。（3）明确性。判决所阐述的适用法律的理由必须清晰、准确、完整，具有逻辑自含性和足够的说服力，尤其是判决要旨应得到提炼和归纳。（4）典型性。判例所涉及的法律适用问题带有普遍性，它对法律的理解具有一般的指导性和普遍的参考价值。
关于判例的效力问题，笔者认为应当确立判例的相对的拘束力规则。即：（1）对于最高法院公布的判例，原则上在全国范围内具有拘束力，当遇到同类案件时，如果没有特别的理由，地方各级法院应当遵守判例对法律所作的理解，作出相似的判决。（2）对于省级法院公布的判例，原则上在全省范围内具有拘束力，当遇到同类案件时，如果没有特别的理由，本省下级法院应当遵守判例对法律所作的理解，作出相似的判决。（3）如果地方法院认为自己有理由作出与判例不一致的理解，应当以详细的理由加以阐述，但不需要向公布判例的法院请示。之所以不需要请示，意在保持各级法院相互的独立性和法官个人的独立性，充分尊重各级法院和法官在法律范围内的自由裁量权和法律解释权。当然，对于下级法院与判例不一致的判决，可以通过审级制度加以审查。在审级制度制约下，下级法院的法官不会毫无理由地冒着被上级法院改判的风险而作出明显与判例不一致的判决。
虽然有人认为，建立一种以法官裁量为中心的刑事司法解释体制，需要判例制度的配套，如果没有先例遵循制度或者类似制度，法官裁量权完全没有约束，不同法官的解释结论就可能千奇百怪，刑法面前人人平等将无从谈起，罪刑法定原则也无法实现。[46]但是笔者仍然认为，类似于先例遵循制度的制度未必就是要赋予判例以强拘束力，如果我们承认法官的独立性以及对法律解释权，那么就不必赋予判例以类似于法律的那种拘束力。实际上，即便在没有判例制度的今天，遇到疑难案件，或者为了让自己的判决更加可靠，法官也习惯于参照上级法院对类似案件曾经作出的判决行事。判例的真实效力应该是来自于它的“说服力”，而不是“拘束力”。其实，即便是在普通法系国家，在类似的案件中，后来的法院虽然必须考虑到先例，给予他们认为是适当的重视，但是法院不是被迫遵循先例，而是可以遵循，如果法院这么做，那是因为先例以其长处，以其推理说服了法院，不是因为先例具有权威性。[47]既然判例本质上仍然是一种法律解释，就没必要赋予它们不容置疑的权威。所以，判例制度中也应当包含一种质疑机制，以实现判例的优存劣汰。即，如果法官对判例的说服力能够提出合理的怀疑，就可以做出与判例不一致的判决。如此，司法知识才有可能获得可持续的积累，法律也才可能获得可持续的发展。
五、结语
判例制度的导人对立法而言，具有灵活性的意义，因为通过判例对法律不断的解释和具体化，法律的内涵越来越丰富，并且在与现实的交流中被缓慢地发展。对司法而言，判例制度却恰恰具有确定性的意义，因为它将刑法解释纳入了一种制度之中，并为刑法解释提供了一种可以公开传播的载体。无论如何，一种以判例为依托的刑事司法解释体制，必定有利于确保法官群体适用法律的统一性，从而维护刑法的确定性和司法本身的可预测性。随着判例的不断积累，判例的这种功能会表现得更加突出。毋庸置疑的是，法治社会的基本价值是由立法和司法共同承担的，法律的确定与灵活性之间的紧张关系也必须在这两个领域里谋求缓解的途径。在这方面，一种刑法解释模式的判例制度是有其积极意义的，它无疑将会增强刑法的社会适应性。
