四、法典化制度下刑事判例制度的可能样态
关于刑事判例制度的制度设计，劳东燕博士提出的设想是所谓“两级法院判例制度”，即：（1）制作判例权由最高法院和省级法院享有；（2）最高法院所做的判例将对所有地方法院和各专门法院具有约束力；（3）省级法院的判例则仅适用于本省之内的下级法院，其对于其他省级法院则只具有说服力。具体而言，最高法院和省级法院应对重大案件直接进行审判，并制作相应的判例来约束和指导下级法院的审判实践，而不是通过发布类似“行政指令性”的司法解释或者内部文件来确定有关刑法规定的具体内容，甚至借由书面调卷或者内部请示制度在暗处操纵下级法院。[41]这个模式对于判例的性质问题并没有做出说明，即判例所具有的约束力究竟是判例中所包含的“规则”的约束力，还是对刑法所做的解释结论的约束力。
最重要的是，上述模式似乎隐含着一个前提，即最高法院和省级法院在适用和解释法律方面更具有权威，这种权威显然是与我国科层制的法院体制相联系的。它承认上层法院（享有判例制作权的法院）对下层法院（不享有判例制作权的法院）审判活动的控制，只不过，控制方式由原来的通过抽象性司法解释变成了通过判例来达到。这种控制的合法性是建立在科层制的司法等级序列之上的，司法知识的权威取决于提供这种知识的机构在司法体制中所处的位置，而知识本身的内在权威则未被考虑。另外，在上述模式下，下层法院的司法能动性是不受鼓励的。我们并不否认最高法院和省级法院的法官业务素质通常可能更高，对法律的理解和适用更准确；但是，不能忽略的是，由于刑事诉讼法所规定的级别管辖的原因，最高法院和省级法院所处理的案件类型与中级法院和基层法院所处理的案件类型是存在差异的。比如发案率最高的普通盗窃案件，很少有机会能进入最高法院和省级法院的管辖之下，对于这样的案件，可能就始终不会有相关的判例产生。而最高法院和省级法院判例所涉及的案件类型，基层法院也同样很难遇到，这样，最高法院和省级法院制作的判例与基层法院的审判实践之间很难形成对接，最需要得到判例指导的基层法院恰恰被这样的判例制度模式冷落在一旁。然而，基层法院所遇到的案件的丰富性和特殊性常常更胜于上级法院，由此产生的司法知识却被阻断在制度化的流动之外，难以变为一种可以被全体司法者共享的司法知识形态。这不能不说是上述设想的一个不及之处。
通过对日本立法与判例现状的考察，李洁教授认为，在日本，判例是对法条的解释，它只对当案有效，对其他案件不具有法律的拘束力。但是，日本最高司法机关的判例对司法的影响不容小视，一个判决，完全可能成为被诸多司法者实际上援引的裁判根据。尽管如此，一个判例只是一个或几个法官对某具体法律条文的解释，无论这种解释如何进行，其界限都应该是法律规定本身，即法律解释应以法律之语言表述中所具有的内容为限，如果法条的语言中没有的东西，无论以何种理由将其揭示出来，其解释都是违法的。若以判例的形式做出，该判例本身的合法性也就值得研究。[42]
通过对日本立法和判例的借鉴，李洁教授重构了我国有权刑法解释的模式，即所谓“一元个体判例式”模式：（1）一元：只有法院具有解释刑法的权力。（2）个体：只有法院中的法官具有司法解释的权力。（3）判决式：以刑事判决中的判决理由说明解释的内容。李洁教授的这个模式是针对我国现行司法解释体制的不合理性而提出的替代性方案，她认为在这个解释模式下，对法条的解释是每一个法官的自然权力，而解释的方式就是必须说理的，这种解释以判决的形式出现也是符合解释的要求的。[43]我们可以看出，在李洁教授提出的刑法解释模式中，并没有加入我们想象的“判例制度”，而只是提出了以判决的方式解释刑法的思路。她认为，判例虽然不是必须遵守的准法律，但无疑可以为法院提供一种参考。[44]显然，李洁教授无意于为判例制度的建构提供建言，但只要在她所提出的有权刑法解释模式的基础上再前进一步，我们就可以预想到在我们的制度背景下判例制度可能具有的样态--它或许只能是我国司法机关近年来正在非正式地、分散化地实践着的“案例指导制度”。而笔者则认为，所谓“案例指导制度”其实并未真正地实现制度化，案例在司法实践中的作用并未得到应有的发挥。有鉴于此，有必要建立一种正式化的“判例指导制度”，以便实现刑法解释的常规化和规范化。
