判例制度的样式，取决于我们准备给判例以怎样的法律地位，因为判例的性质也是由其法律地位所决定的。如果我们赋予判例以实体法法源地位，则意味着判例可以创造规则；因为，如果判例不能够创设规则，而只是运用法律已经设定的规则，那么承认其为实体法法源就没有什么意义。反之，如果我们不准备赋予判例以实体法法源地位，那么它就只能具有法律解释的性质，判例中的规则只能是已经隐含在法律中的规则，而不能是法官创立的规则。
吴丙新认为，虽然正统的大陆法系刑法理论并不承认判例对法官判断的影响，但随着学术界对司法运作过程的考察，司法之真相正在逐步摆脱学术意识形态的压制而日渐显现其本来面目，判例可以作为刑事司法实体法渊源的主张不仅在一些传统大陆法系国家的理论研究中得到重视，而且在实践领域已经获得了实证法律上的支持。[33]笔者注意到，这一观点的论据其实是德国、日本等国判例事实上“约束着法院的判决”的若干说法。但是必须加以区别的是，作为法源的“约束力”和作为有说服力的判决理由的“约束”是绝不能等而视之的：前者意味着一种必须遵守的强制，后者则仅仅是因为后来法院认为判例中对法律所进行的解释具有说服力而主动加以接受。所以，大陆法系国家虽然确有学说认为判例是法律渊源，但是它“在实践领域已经获得了实证法律上的支持”的说法却是不符合实际情况的。因为如果认为刑事判例是法律渊源，就意味着判例可以创立关于刑罚处罚的规则，而大陆法系国家的制度实践并未显露这样的趋向。
在法国，犯罪之成立所必须具备“法有规定”的要件，也即是说，必须具有与司法裁判决定相对应的、广义上的某一法律条文的规定。当法律并未对其规定的某一犯罪的构成要件作出具体的表述时，法院可以按照法律的规定，对某一犯罪的要件作出归纳。通常可能需要由法官根据习惯去说明某一行为是否构成犯罪。但是习惯仅在某一具体的特别情形下，才能排除适用刑事法律，而不能创立刑事法律。[34]也就是说，法院可以解释犯罪的构成要件，但不能自己设立构成要件，这意味着，法院的判例仅具有解释刑法的功能。而且，“法有规定”既然是“与司法裁判决定相对应的”，那就意味着判例没有被承认为刑法的渊源。
在德国，法院判决对刑法的解释一直采取较为严格的态度。1899年，帝国法院的一项判决[35]拒绝了将未经许可使用电力能源的行为作为盗窃加以处罚，因为电是不能被称为（物质性的）物品的。这个案件在1900年推动了立法机关在刑法中增加规定了“禁止不法获取电力”的条文。德国联邦最高法院在原文界限的框架中，也多次明确主张目的性解释，从而为避免客观解释的过分延伸提供了相当的保障。但是，为了避免目的解释失控，把可能的词义作为对解释的限制也经常被提到。尽管在许多案件中，德国的司法判决也在明示或默示地不理睬原文的界限，但是，对于那些超越法条原文文义的判决，要么被放弃作为判例，要么没有得到德国联邦法院的继续跟随。尤为重要的一点是，20世纪后期开始，“一些新的判决重新表现出一种令人欣喜的回归法治原则的思考”。学理上，虽然还存在反对刑事法官应当受法律原文文字制约的观点，但这种观点被认为是忽视了有关的宪法性规定，并未被广泛接受。[36]
日本的情况是，法院判决常常通过对刑法的灵活解释而大胆地发展刑法，以至于不少日本刑法学者都表示出了对罪刑法定原则命运的担忧。在日本的罪刑法定主义里，一度存在着“过于灵活的解释”这一很大的问题，以至于在德国用立法来寻求具体妥当的结论，在日本判例则企图用“灵活的解释”来妥当地解决。之所以出现这种情况，是因为在日本的法意识里，常常强烈地追求具体妥当性的结果，个别正义才是作为法律的真正的实现被希求。在日本的判例中也有这种倾向，即判例常常基于处罚的必要而灵活地解释法律。而日本的学者也认为，这种思想方法与罪刑法定主义之间存在着激烈的矛盾。[37] 日本的判例不仅有灵活解释法律的倾向，而且事实上具有拘束力。但是，日本的大多数学者还是认为，按照法律原则，判例在日本不能直接作为法源，而只是裁判机关所做的一种有权解释；它的拘束力也是“作为明示的有权解释”的拘束力，而不是作为法律渊源的拘束力。[38]或者至多，在其具有事实上的拘束力的意义上，认为“判例在成文法规的范围内具有法律渊源的特征”。[39]
其实，更值得我们注意的问题不是判例是否具有“法律上的拘束力”的问题，而应该是判例在司法过程中的功能意义。大陆法系否定判例作为法源，否定的正是判例创立规则的功能，而不是判例解释法律的功能。正因为如此，他们才一面继续坚守法律是刑法唯一法源的原则，另一面对判例事实上所发挥的影响保持着宽容。因为他们的法官在通过司法判决发展刑法时，绝对不会无视罪刑法定原则的存在，总是会对判决的创造性加以适当的控制，让人看起来只是在适用和解释刑法，而并没有逾越法律的边界。在我国的刑事司法实践中，广泛、准确地采纳适用解释，将大大提高刑法的效能，同时也可以减轻“两高”制作“司法解释”的压力。刑法的适用解释存在于刑事诉讼的全过程，体现在定罪、量刑的各环节，而判例的方法就是一种重要的适用解释的重要方法。[40]所以，在借鉴大陆法系而不是普通法系的判例制度模式的时候，我们必须明确一个前提，即：判例在性质上是法律解释的一种形式，应当在刑法司法解释体制内来构筑我们的刑事判例制度模式。
