不过，我们仍然需要将话题回归到刑法领域。一个重要的事实是，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，刑法都已经是由制定法独霸天下。虽然普通法系的刑法也是从几个世纪的司法判决中发展起来的，但是与其他法律分支相比，刑法更取决于由立法机关所解释的所谓社会的一般观点。在今天的普通法系国家，司法判例已经丧失了规定新的犯罪的权力，“确定以前尚未发现的犯罪行为的职能，现在也应当属于立法机关”。[25]在美国，刑法虽然也是源于英格兰普通法，但是美国的学者们却认为，他们的法律制度“一直要求对什么是犯罪要求有一定程度的预见，并且由此而要求一定程度的预先警告，而这对于普通法方法来说似乎是不能的”，所以他们的刑法传统上主要是制定法。[26]然而，这并不意味着判例在英美法系的制度实践中已经丧失作用。实际上，刑事判例在英美法系的刑事领域仍然居于不可忽视的独特地位，主要表现在：（1）刑事判例是对制定法的重要补充。这一方面表现在关于刑事责任的一般原则至今仍是由刑事判例表述出来的，另一方面表现在，尽管制定法创造出了当代绝大多数的罪名，但至今“仍然有一些只存在于普通法中的犯罪。这就是说，这些犯罪的定义不能从议会制定的法令中去找，而必须从法官的判决中去找”。[27]（2）刑事制定法的适用依赖于通过刑事判例所作的解释。（3）刑事判例是刑事制定法的材料来源，制定法只是刑事判例中的法律原则的条文化和规范化。（4）长期的重视实践和经验的思想以及传统的司法风格，极大地影响着法官们的具体司法行为，因此他们十分看重刑事判例的作用。[28]所以，今天判例在英美法系国家的制度意义仍然值得我们借鉴。
或许，对我们来说，制定法时代的判例制度比普通法系传统的判例制度更值得学习，因为经过了制定法的洗礼之后，英美法系的法律制度与我们的法律发展模式之间更多了一些共性，更能为我们提供有益的启示。一种以成文刑法为基础的刑事判例制度，必须既能为刑法自我发展提供制度支持，同时又能维护罪刑法定原则的基本价值。这样的判例制度一定是不同于普通法传统判例制度的，至少它不是创立刑法规范的一种方式。但，即使判例不具有被要求遵循的强拘束力，作为一种代表性并颇具合理性的司法解释，它至少可以对日后法院判案时理解刑法的意义提供指引和参考。因此，一种与法典制度相适应的判例制度的建立对我们而言仍然是富有意义的。
判例或者类似于判例的制度在目前的正式化、合理化需要一定的前提：首先，法律的稳定性和可预见性成为社会所追求的法律的主要价值，法律而不是政策或者其他规则体系成为区别对错的真理体制，并且它试图将一切社会秩序纳入到其规范范围中。其次，在一个较为成熟的社会中，大规模的立法任务已经完成，规则体系基本具备，社会的主要任务已经不是轰轰烈烈的立法工作而是更为日常的司法适用工作，社会从“有法可依”的企盼中转入对“有法必依、执法必严”的渴望。因此，司法者的经验就成为重要的财富，变成一种可以利用。的知识性资源和权威。最后，司法者在其整体素质上，能够较为熟练地掌握法律规则、较为深刻地理解法的精神，正确评价各种案件的性质，敢于做出独立的法律判断。司法者和立法者之间不再存在优越性和权威性的差异，尤其是立法者对司法者并没有制度上的超越性，司法具有了相对于立法而言的独立和自由，以至于人们在观念上能够接受司法作为法的存在这一理念。按照这样的逻辑，林维博士认为，我们目前的法治现状已经具备了这样的因素，因此，现阶段将判例因素导人现行刑事司法解释体制之中，也就具有了必然性和合理性，我们应当适当地借鉴判例在解决问题上的广泛性、灵活性、即时性等优势，确立相应的判例制度，以发挥判例在司法实践上的指导功能。[29]
三、法典化制度下刑事判例的实质：刑法解释的规范化模式
大陆法系的思想方法倾向于将全部法律领域作为充分组织条理化的体系看待，并且最后完全按照这种法律结构的思想方法行事。所以在学问的起源上，普通法的学问是属于法庭的，而大陆法系的学问则是属于学究的。[30]法典法根本上就是一种学术性的体系建构，美国学者甚至认为，法典的最终版本在很大程度上也是一部学术性的著作。[31]这样的一种体系，在成就了概念性思维和法的确定性价值的同时，也在相当程度上扼杀了司法的创造性，并降低法律的社会适应性。正因为有这样的弊端，所以在今天的大陆法系国家，不约而同地在体系性建构之外开始构筑各自的判例制度，在保有体系性思考的同时，也对问题的具体妥当性加以关注。就刑法而言，也面临着这样的问题。在法治被注入更多实质内容的当代社会，要真正实现罪刑法定，不仅要求我们重构犯罪构成体系，而且也有必要实行某种适宜的司法判例制度，唯此，才能缓解刑法的确定性与刑法体系的开放性、规范的普遍性与个案正义之间的紧张。[32]对此，或许异议不多。剩下的问题仅仅是，在实行法典化的刑法制度的前提下，如何建构我们的刑事判例制度。
