由于法典法和判例法各有其优缺点,所以当今两大法系法律制度模式相互学习,出现相互融合的趋势。法律自身所具有的规范性和可预测性要求它必须具有稳定性,法典法把这种要求演变成了一种制度结构,从而具有超强的稳定性。但是,在面对变动不居的社会生活状况时,法律体系内部就呈现出一种永恒的、难以彻底解决的冲突倾向:法律规范体系在获得稳定性的同时,却牺牲了它对社会生活事实与关系的适应性。整个法律调整的任务就是要寻找针对这一矛盾的调节器。大量立法,及时补充、修改法律,适时地颁布单行法规以及颁布司法解释等,都可以成为解决上述矛盾的办法。然而实践证明,这些办法往往都失之繁琐和迟缓,而且会导致法律丧失稳定性。相比之下,在面对规范的确定性与社会生活的复杂性和变动性的矛盾时,判例制度则可以较为从容地应对。“作为一种法律渊源,普通法之遵循先例原则之所以取得成功,主要在于它糅合了确定性与进化力的双重功能,而没有其他任何演进能够做到这一点。确定性被保证在合理的限度内,在此范围内法院依据普通法传统体系中的法律原理及规则以类比推理断诉,并且,根据已知技巧发展法律诉讼原则。进化得到保证在于(发现)法律原则的界限并没有永恒权威地固定下来,而是当一些案件出现时,通过显示其实际工作的折中程序并证明在其实际运作中达到如何程度的伸张正义,从中逐渐发现法律原则的界限。”[18]由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点,因而,判例制度可以成为解决这一矛盾的重要调节器。
有刑法学者主张,将判例制度引入刑法规范调整体系,既可以弥补刑法规范一般调整的缺陷,使之更为充实从而扩充其调整范围,又可以强化其个别调整功能,从而加强其调整力度。这样,刑法规范就能够最大限度地承受社会关系发展变化的冲击,在保持刑法稳定的同时,充分发挥刑法的社会调整功能。[19]关于判例制度对成文法国家刑法体系的功能,劳东燕博士认为在中国的语境中,判例制度具有建构体系的开放性,使个案的救济制度化、回应立法、制约法官的自由裁量权等功能。[20]
判例制度除了具有上述种种功能之外,最重要的一点是,判例制度是以司法为中心的制度运作模式,它显著的特色在于:在适应社会生活的丰富性的过程中,判例制度也进行着司法知识的积累。即便这种知识的积累不是为了给立法提供司法信息,对于法律制度的实践而言也是富有意义的。普通法系以数个世纪的案例积累形成了自己的法律传统,虽然他们没能像大陆法系那样发展出一个概念性框架,对普遍使用的概念与原则关注极少,[21]但是它的制度特点也使它具有无与伦比的优点。这种优点主要表现在:“只要提供新的前提,普通法就具有使其发展的方法以满足对正义的紧迫需要,还可以将结果铸入一个科学体系之中。”而且尤为重要的是,“普通法还具有获得新的前提的能力”,司法判例将道德融入了法律,从而使普通法的生命力和稳定性越来越受到重视。[22]大陆法系的法律传统是一种“立法中心主义”的思路,由于对法律本身重视,所以司法过程强调的是如何利用立法者所提供的知识,而不是积累自己的知识。在法国,判决书可以简单到不做任何理由说明、仅仅宣布判决结果的程度。这就导致了一个后果,即:大陆法系的刑事法律及其理论缺乏同司法实践的足够联系。
在讨论判例制度的价值时,法律学者最看重的是它能够弥补法典法的局限性这一功能。这虽然也是符合实际的看法,但究其实质,也不过是一种“立法中心主义”的视角。我们由此可能忽略了一个更加重要的问题,即判例制度本身所具有的对法律的发展功能。在普通法系,疑难案件的判决过程就是先例得到明确或再生产的过程。而这种“再生产”先例过程的核心就是重新建构事实与“法律原则”之间的联系方式,从而修正或完善法律原则。而疑难案件中再生产先例的过程,既是普通法发展的重要方式,也突出地体现了普通法司法理性的主要特点。[23]而在大陆法系,法律发展的任务主要落在立法者的肩上,由于忽视司法判决制作者的立法空间,切断资料来源渠道,所以导致了另一重要后果,便是限制了立法者对法律规范的分化和改变的创造性。“立法者”通常为一群法学教授、高级法官和检察官,当修订法律的机会出现时,便就刑法规则的创造性改变而分工协作。在大陆法系,由为数不多的人从事刑法修订工作,但却少有资料并且与现实没有直接的联系。而在英美法系,会由人数较多的律师、法官以及协助法庭法律问题的人来完成这一创造性的工作,实际上在刑事审判运作体系中工作的所有律师,都参与了解决要件组合问题的过程,为老问题提供新的可能答案,发现新问题,找出联系(比如宪法与刑法之间的联系),等等。此外,大陆法系的立法机关需要在相对短暂的时间内完成法律修订,而英美法系的法律变更程序却是法律运作体系的一部分,因此会有连续不断的创造性输入。[24]这样的差异表现在结果上,就是大陆法系的立法与现实之间总是存在一定的距离,而普通法则有着先天的社会亲和力。