在日本，法学界很重视对判例的研究，但是在制度层面，不承认有刑事判例法，判例对以后的裁判只具有参考作用，而不是必须遵循的法规范。[10]然而日本学者较为主流的见解是，判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类事件的上级审判，特别是负有统一判例责任的最高法院的判决。根据《日本刑事诉讼法》第405条第2号，“凡认为和最高法院的判例相反的”，可成为上诉的理由。[11]不过，日本的最高法院并不轻易变更判决，下级审判也不轻易做可能被最高法院否定的判决。此外，一般人为了不败诉，也必须遵从判例而行动。这样，在日本便引起了判例的地位及性质的争论。重视判例拘束力的人，倾向于认为判例是法源，而对此持否定意见者，一般也承认判例经过反复，可以作为习惯法而能占据法源的地位。[12]不过，这种看法至多也只能在民事法领域被接受，在刑事法领域，由于罪刑法定原则排斥习惯法，判例“可以作为习惯法而能占据法源的地位”恐怕也很难获得支持。所以日本刑法学家西原春夫教授指出，尽管认为判例是法源的见解在一些地方还是有的，但在日本一般都否认这种见解，认为判例不过是作为法源的成文法的一种解释，即使在法院内部事实上有约束力，但对外也可以作其他解释，而且就是在法院内部，成文法在执行期间，判例也有可能变化，因此将判例和成文法都解释为法源的做法是不合适的。[13]我国学者的观察结论也是，日本的判例在性质上具有司法解释的作用，这种解释性在判决的理由部分可以得到充分的反映。
蔡枢衡先生曾经说，在罪刑法定主义下，成文法国家的判例是具体化了的刑法，成文的刑法是抽象了的判例，补充法律的欠缺而不违反罪刑法定主义的判例是值得充分留意的，因为这是刑法形态之一，本质上是和成文法相并行的，换句话说，这是和成文法合成一体的，假定忽视了，主观上是视野不完全，客观上是抛弃了全刑法的一部分。[14]这里似乎是说，判例和成文刑法是刑法的不同表现形态，它们是特殊与一般的关系，但是，判例的性质问题在此并不清楚，容易让人误认为承认判例为法律渊源。不过，从其“不违反罪刑法定主义的判例”的说法来看，应该认为刑事判例在内容上应该是与刑法一致的，只不过它是对刑法内容更具体的表达，因而不能认为它是独立于成文刑法的另一个法律渊源--这似乎才是对上述观点更合理的解读。
关于刑事判例的性质，我国的刑法学者大多认为它是司法解释的一种形式，这与德国、日本等大陆法系国家的看法是一致的。论者认为：司法解释可以分为规范性司法解释和个案性司法解释，刑事判例就是一种个案性的司法解释，这不仅在许多国家均有认同，而且从判例本身的特征及功用看，也应当认为它是个案性司法解释。[15]也就是说，刑事判例和刑事司法解释分属于刑法适用解释的两个层面：前者是法官在审理案件过程中，就本案事实以及本案与先例的比较所作的解释，具有个案针对性；后者是针对法律规范的解释，具有类的普适性。[16]尽管有此差异，亦足以表明判例在性质上乃是法律解释的一种形式。所以，无论是在我国，还是在同样尊崇成文法典的其他大陆法系国家，不管判例实际上如何发挥作用和发挥怎样的作用，都只存在“判例”，而不存在“判例法”。判例中如果包含法律原则或规则的话，那也是对立法上原本就存在的原则或规则的具体阐明和运用，而不是法官新的创设--至少理论上是这样，而且大陆法系传统的司法制度结构本身也支持着这一信条。
二、法典化制度下刑事判例的实践价值
大陆法系的成文法制度模式虽然具有确定性的优点，但正是这个优点带来了它的缺点，那就是缺乏应有的灵活性。成文法所建构的普遍化的思维方式导致了它对事物的特殊性的忽视，具体案件的丰富性、多样性、差异性常常不能被充分地照顾；尤其是当它把自己所建构的模型教条化之后，甚至会产生对差异性原则的排斥。比如，大陆法系法律观念固执地认为，法官创制规则是与罪刑法定原则相冲突的，所以，判例不能被承认为法律渊源--尽管判例在实践中确实发挥着规范的作用。
笔者认为，“判例是否是法律渊源”和“判例是否在实践中发挥作用”是两个不同的问题，我们应该将它们分开来看待。否定判例作为法律渊源，并不意味着应当同时否定判例对于法律实践的价值。在法典化制度背景下，能否确立起一种与罪刑法定原则相容的判例制度，很大程度上取决于我们对判例的法律地位及其性质的看法；当然，这也取决于我们对罪刑法定原则的看法。有学者指出，除刑事实体法中的具体规则之外，罪刑法定之法还应该包括宪法以及未被刑事实体法所明示，但却体现和蕴含了刑法基本精神的法律原则和刑事政策。而这些原则和政策并非像规则那样具有全有或全无的特征，相反，它们都是极富弹性的、因而具有很大的解释和操作空间并能解释大量具体案件的价值性规范。在与具体案件遭遇之前，它们更像是空洞的口号，但一经与具体案件结合，它们的实际力量和具体解释力便立刻显现出来，并以法官的判决为载体释放出自己的意义。因而，只有在一种实践的、法律解释学的语境中，判例制度的引入与罪刑法定主义的坚持之间才能实现协调。[17]笔者认同这样的看法，并想进一步指出：那种认为判例制度与罪刑法定原则不相容的观念，是建立在“判例是法官造法”的认识基础上的；如果我们把判例中的判决理由控制在解释刑法、而不是创造刑法规范的限度之内，那么法典化制度背景下能否建立刑事判例制度的疑问就不存在了。既然在坚持成文法的国家，法官经常以隐蔽或者公开的方式在判决中发展刑法，不如建立一种常规的判例解释制度，即确立法官以判例解释刑法的基本规则和判例对司法的指导规则，使判例形成的过程和发挥作用的方式得到制度上的管理，或许才是一种合理的选择。
