法典化制度下刑事判例的制度功能
周少华
【摘要】在法典化制度下，建立一种与自身法律制度相适应的刑事判例制度并不会与罪刑法定原则相冲突，相反，它反而可以保证
刑法解释的客观性和法律适用的统一性，在增强
刑法的社会适应性的同时，维护
刑法的安定性价值。在法典化制度下，刑事判例虽然不具有等同于法律的拘束力，但作为
刑法解释的一种规范化模式，刑事判例对司法活动具有导向性的说服力。通过该制度，
刑法的确定性与灵活性有可能得到兼顾，司法知识获得自我积累和发展的机会，并为立法活动提供丰富的资源。
【关键词】刑事判例；
刑法解释；
刑法的确定性
【全文】
为了克服刑法在寻求自身的确定性过程中所带来的体系性缺陷，刑事裁量权和司法者的法律解释权实有存在的必要。然而，通过裁量权和法律解释活动而将实质性评价引入犯罪评价体系，对于缓解刑法规范体系的封闭性和僵化性虽然具有重要作用，但是其本身也会带来另一端的负面影响，那就是不容易保持法律适用应有的一致性，严重者会破坏刑法的安定性及可预见性。因此，在追求刑法的适应性时，除了承认司法者的刑事裁量权和法律解释权，还需要进一步在司法制度内部建立一种更加有效的机制--这种机制应该既能够为司法对法律的发展提供制度性的支持，又能够实现司法权力的自我约束和司法知识的自我积累，从而在以灵活性克服成文立法之局限性的同时，也能够使刑法的确定性获得保障。根据人类法律制度实践的经验，判例制度便是具备这样的功能的一种制度机制。为了保证刑法解释的客观性和法律适用的统一性，建立一种与法典化制度相适应的判例制度是很有必要的，它可以将刑法的适用解释纳入一种规范化的制度中，从而更好地实现法治。当然，本文的目的并不仅仅在于简单地表达对判例制度的一种肯定性意见，而是要着重探讨法典化制度下判例可能具有的制度功能--因为对制度功能的研究，乃是在更深层次上对制度之合理性的阐释。
一、法典化制度下刑事判例的地位
在普通法系国家，判例被作为一种法律渊源，因此存在所谓“判例法”，即以判例形式存在的法律。[1]普通法系判例制度的核心是遵循先例原则。[2]也就是说，在判例中，真正对后来案件发挥作用的是其判决理由中包含的一般法律原则和规则，而不是判例的全部内容，所以“判例法”概念实际上是指称“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般术语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括”。判例法和成文法的主要区别在于：判例法产生于诉讼事件，而成文法可以预先通过，并适用于一般案件，而不仅仅是特定的案件。[3]
在大陆法系，司法判例不是法律渊源。大陆法系的法律观念认为，如果判例对其后法院判决案件产生拘束力，就必然违反禁止法官立法的原则。虽然没有“遵循先例”的正式原则，大陆法系的法官活动却显然受到判例的影响。不仅辩护律师会在法庭辩论中大量引用判例，法官判决案件也常常参照判例。美国法学家梅里曼由此认为，不管三权分立的思想对判例的作用如何评价，在事实上，大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。[4]在坚持成文法主义的国家，理论上虽然是将成文法作为法源，但从实质来看，判例如同法源一般地约束着法院的判决。当法官能够在最高法院的一个或几个判决中找到似乎与他面前的案件有关的一条规则时，他将会遵循该判决中的规则，这在德国、英国和法国都是一样的。[5]在法官和律师的法律实践中，普通法和大陆法的区别远不如想象的那样绝对，大陆法系国家的法院，在很大程度上也会遵从上级法院作出的先例。这种遵从甚至可以达到这样的地步，即法院在事实上已经把法典中的某些似乎与现代习惯和理念完全格格不入的条款抛在一边，弃之不用，而不是被动地等候着立法机关对有问题的条款予以正式废除。[6]
在欧洲大陆，曾经长期存在“法典可能做到完整、连贯”的教条，然而这种教条并没有对判例产生实际的排斥作用。相反，由各种判例汇编成的书籍被法院用来填补法律规范的疏漏和调节法规之间的明显冲突。虽然，法规的内容仍保持不变，但是由于来自社会的压力使得它在意思上和适用上不得不经常改变。[7]第二次世界大战以来，德国法官中存在采用准美国模式的倾向，在德国法的许多领域，普遍认为，主要的判例提供了有效的法律规则。虽然遵循先例原则并未得到正式的认可，然而成百上千卷的案例报告得到出版，并且在法国、德国和意大利的律师就像普通法系国家律师那样，通过举出先例将他们的辩护意见提交到高等法院，而这是常规的做法。[8]不过，尽管判例事实上对法院的活动发挥着一定的约束作用，不同于民法范畴的是，在刑法领域，法院判例原则上不具有“创设法律”的作用。[9]
