判决书中公开不同意见议题之重拾
蔡永彤
【摘要】判决中的不同意见公开制度起源于英美法系国家，而为传统大陆法系国家所反对，这是由于两者在制度类型上的差异所致。对于判决书中是否应该公布不同意见，两大法系相异的做法以及相关的学术争论对我国有可资借鉴之处。在我国，公布不同意见有较大的现实意义：可以克服合议庭评议过程流于形式化，有助于强化法官责任制，增强法院审判活动的公开性和透明度，提高司法的权威和公信力。
【关键词】判决；不同意见；司法权威；司法成本
【全文】
异议意见的本质价值是对言论自由的理解和衍生。
—[英]约翰·弥尔顿
关于尝试性地将合议庭中少数法官的不同意见载人判决书，从广州市海事法院到上海市第二中级人民法院，甚至于北京市第一中级人民法院的“跳水”尝试以及由此所引发的各种反响与回应，都成为中国法治进程中一个个富有里程碑意义的事件。构成这种意义的元素当然不仅限于这些改革对我国现行庭审方式、合议庭评议规则以及法院的独立审判权等一系列问题带来巨大冲击以及普通民众、学界乃至法官近于戏剧化的褒贬评论，更主要的是这一系列法院的改革举措推动了社会公众与司法机关在个案判决书中司法民主格局与机制的进一步形成，得到了一个普遍可以接受的判决结果，推动了主要是诉讼法学某些方面的研究发展。但对于法学人士来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的—尽管在前些年的“全民讨论”中不乏一些很有见地的观点，其中也多有法学人士的参与，但为避免“黑瞎子掰苞米”，法学界应当有更为深入和系统的分析，我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能，尤其需要将其置放于中国司法民主化改革的背景下，全面发掘其应有意义。
一、实证重估：不同意见公开的比较法谱系
不同意见公开制度，在世界各国，尤其是大陆法系与英美法系之间的地位和运用，差异较大，即便是在同一法系，不同国家之间情况亦有所不同。这是因为不同意见公开制度不仅仅是一项具体的法律制度，而且是与各个国家的传统法律文化、法律体系结构、司法职能定位等密切相关的整体性问题。
（一）以英美法系国家为中心的展开
就制度层面而言，少数法官的不同意见伴随由绝对多数或相对多数法官所形成的法院意见一并对外宣布的制度，是英美法系国家法治传统的产物。在英美法系国家，一直以来都允许司法判决广泛利用并充分展示法官的不同意见。例如在英国，除枢密院之司法委员会外，各级法院都要求参与审判的所有法官各自对外宣布其独立作成之判决，而不得数人集合，仅作出一多数意见。{1}
在不同意见公开制度较为完备和彻底的美国，其判决在结构上不仅包括了正式意见，还包括了附带意见。所谓正式意见，又称判决理由，是指判决得出最终结论后，由法院中特定的起草者起草的具有约束力的判决理由书。它是正式的，将起到创制先例的作用，具有既判力；而所谓附带意见，则是指与判决理由中的意见不一致的争论性意见。它对于判决本身而言是非必要的意见，但必须公开。一般而言，在意见不一致时，附带意见都以并存意见和反对意见的形式出现。并存意见是指赞同判决结论，但是对法律推理和逻辑有不同意见；反对意见是反对法院判决的意见。在美国，观念上认为，公开与发表法官的不同意见，是对法律反思精神的诉求和体现，是对未来智慧的支取和上演。尽管判决中的不同意见并不像判决理由一样具有对未来法院判决的拘束力，但是它却具有说服力，并有可能纠正法院所犯下的错误。因此，联邦最高法院（当然还包括联邦上诉法院、州的上诉法院和最高法院）要求在判决中必须公开法官的不同意见。美国法律界通常认为，这既不是法官的权利，也不是法官的义务，而是作为法官所必须履行的职责。{2}公开法官的不同意见，作为一项制度在美国联邦法院系统发展非常完善且运用率相当之高。以联邦最高法院为例，大约只有1/3到1/4左右的案件能够形成一致意见，其他则是依据多数意见或相对多数意见进行判决。{3}更多的时候是频繁出现并存意见或反对意见。从实证的数据来看，美国自1801年出现第一份法官不同意见判决书至1971年间，大约有1/4的判决附有少数意见；自上个世纪80年代以后，约有3/4的判决附有少数意见。{4}从近两个世纪的历史来看，无论是学界还是法官，对判决书中公布少数人意见基本上持肯定态度。
