其次,将我们全体的道德责任转化为社会共同法律责任,并不违反将个体道德责任纳入法律规制的法律陷阱。社会共同责任使得每个个体的法律义务减轻,形式上就像每个人所承担的道德责任一样,不会造成个体沉重的法律负担。这也符合通过法律来描述自然关系的“因果关系”{5}的要求。
总之,救助责任人既包括时空意义上的在场人,也包括社会意义上的在场人。在这些道德个案中,我们都已经成为了“在场者”。{6}我们施行公共性救济,本质上就是在完成一种旁观者的道德救助义务。个体受害者有获得其他在场个体和全体社会成员救助的权利,全体社会成员的救助义务并不因为时空意义上的在场人而免责,更不能通过道德谴责就免除了全体社会成员的社会责任。既然我们无法保证自己不会成为那样的受害者,那么我们就都有救助的义务和责任。
(二)保护每个社会成员的权益不受非法侵犯是社会整体责任的本质要求
个案法律纠纷的解决,问题关键在于法律责任的承担,例如民事赔偿责任等等。在道德个案中,如果只是通过道德谴责来缓解纠纷的影响,似乎显得与法律精神不相符合。因为许多法律关系的破损无法通过道德舆论进行弥补。对于个案中当事人的法律责任,我们虽然不能简单将其转移给某个个体,但社会全体责任似乎可以成为一种这样的替代品。例如见义勇为公共基金的设立,本质上就是用社会整体责任替代了个体责任。
以社会整体责任替代实现不了或暂时实现不了的个体责任合理吗?笔者认为是合理的,因为这可以从社会整体责任的本质中获得答案。保护每个社会成员的权益不受非法侵犯是社会整体责任的本质要求。公共责任是个体获得救济的最有力保障,例如社会保障、公共基金等等。在道德个案中,如果用事后的公共责任替代个体责任,会不会鼓励个体放弃应有道德义务,会不会让在场的旁观者以指责公共责任的不到位而再次袖手旁观?应该说,某种程度上会有这种可能,但笔者以为,如果因为害怕出现这种情况,而放弃全体社会责任,那无异于因噎废食。换句话说,指责别人见死不救者,同时自己又没有任何作为,两者做出了同样性质的行为。
二、行政法治规制手段的道德导引性及其有限性
(一)公法与私法在社会道德影响性上的区别
法律在制定过程中就存在一种道德的衡量,甚至这种冲突还体现在“宪法的道德两难选择”当中,虽然这种冲突可以通过“法律的途径”进行缓解。{7}在法律解决途径中,公法和私法的具体作用是不同的。“私法责任是以功利为基础和特征的,公法责任是以道义为基础和特征的。”{8}私法在维护功利的过程中,强调的是私法占有的合法性和正当性,以利益为基础的理性法规范不能必然带来社会责任的建立,道德的义务和责任也变成了一种指向私利的手段。而公法在确立道义基础理念的同时,也在制度体系内确立了社会基本道德指向。如果说公法与私法对社会道德都具有一定的影响,那么私法间接一些,而公法却更直接一些。