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刑事审判公开的程序性救济

  

  综上可见,上述各国的审判公开基本都贯穿在各类审理程序中,对不同类型的审理程序并不作严格区分;对违反审判公开规定的判决,基本都准许在不同层次上的上诉,并对该判决予以撤销,发回同级的其他法院予以重新审理。但对于不该公开而公开的情形,不少国家并不予以关注;对死刑案件,也极少有专门规定。


  

  笔者认为在构建我国的审判公开救济机制中,作为基本原则和当事人基本权利的审判公开,由于其在刑事审判中的重要价值,应当在刑事诉讼的各类程序中得到贯彻,不应区分普通案件和死刑案件,也不应在二审程序或再审程序中有所区别。当然,笔者并非要求对死刑案件也适用普通案件的公开标准,而是希望所有的案件都应遵循更为严格的公开标准,即使对死刑案件,其复核程序也应当是公开的。鉴于审判公开在对当事人审判公正权保障上的重要影响,笔者认为审判公开应作为上诉的绝对理由。对应当公开而未公开审理的案件被上诉或抗诉的,上级法院应当撤销原判,发回重审。由于这种纯粹的程序违法而发回原审法院重新审判,可能造成原审法院在重新开庭后走过场,甚至对当事人的不满,从而造成新的司法不公,笔者认为应当发回与原审法院同级的其他法院审理更为妥当。但如果审判的不公开是由法院依职权发现,而当事人没有提出审判公开的违法问题,也不同意重新审判的,经过审查没有对裁判造成不当影响的,应当不发回重审。毕竟程序的主要功能是实现实体正义,在对实体正义无涉,而当事人对此项程序性权利又放弃的情况下,确实没有在另一开放的环境下完全“重演”的必要。


  

  对于不该公开而公开审理的,由于这种公开已经造成对当事人声誉、隐私等的暴露,发回重新审判似乎意义不大,而其案件重新审理,可能再次成为社会大众的焦点,从而产生炒作效应,使得当事人的相关信息被更大范围关注。但笔者认为,由于审判的公开,可能给被告人的辩护和法官的审判造成一定的舆论压力,从而造成审判的不公。为此,笔者认为可以在此时把审判的公开作为相对的上诉理由,只有在被告人提起上诉时,才由法官对案件进行审查,以确定是否对案件审理造成了影响;没有影响的,不重新审理;影响案件处理的,则应当重新审理。由于已经公开造成的舆论效应,对这种重新审理可以由上级法院指定没有受到公开影响的其他同级法院管辖,或在不造成对当事人不当羁押的前提下,延期审理,使当事人获得一个相对公正的审判环境。


  

  由于我国的救济程序比较单一,主要是上诉和抗诉时适用的二审程序,对死刑案件还有死刑复核程序,而再审主要适用原审程序,即一审程序或二审程序。此外,我国的救济程序都是既审理事实问题也审理法律问题,因此笔者认为,我国的救济程序也应当贯彻公开原则,并把违反公开审判规定的行为作为启动再审的绝对理由,以保障基本的审判公正。当然,在当事人对公开问题没有异议而经法院审查也没有造成案件处理不公的情况下,应当不再重新审理。


  

  2.证据的公开问题


  

  证据是刑事审判的物质基础,也是确定被告人刑事责任、解决纠纷的关键所在。控辩双方的立场对立决定了其掌握证据的重点不同,因此,为保证国家权力行使的正当性,尽量在查明案件事实的基础上进行裁判,证据的公开公示成为各国刑事程序的重要内容。大陆法系一般通过庭前阅卷和庭审中的证据移送、直接言辞原则,将控辩双方的证据予以公开。在德国,在整个诉讼程序中辩护人都有检阅卷宗权,也有权要求审阅由公家机关所持之证据,且所有的证据都必须以言辞形式在法庭上呈现,卷宗内容原则上不得用为裁判之依据;得为证据之人,应接受讯问,除少数例外情形下可以用讯问笔录或书面陈述代替呈现,其他所有在审判程序外所获得的数据来源均不得用为判决之基础。在第二审上诉中,原则上是实行复审制,但在双方诉讼参与人同意的情况下,直接言辞原则受到限制,证人讯问笔录可以替代证人出庭。{26}


  

  在法国,在预审法官对受审查人进行讯问前至少4个工作日,应将诉讼案卷交由律师查阅、使用;在受审查人第一次到案接受讯问后,诉讼案卷应随时提交律师查阅。{27}在重罪法庭的开庭预备程序中,如案件不再上诉法院所在地审判,案卷由检察长移送重罪法庭开放时所在的大审法院书记室。各项证据亦转送至该书记室(《法国刑事诉讼法》第271条)。律师可以当场查阅各项案卷材料,但不得因此迟误诉讼程序的进展(第278条第2款)。轻罪和违警罪案件也是大致如此。刑事法庭在审判中对言辞原则要求非常严格。证人应当口头作证,审判长不得责成证人宣读书面证词;在法庭听取证词和说明之前,审判长不得向陪审官与陪审员传阅照片资料和鉴定报告,其他资料也不得未经宣读前送交陪审官和陪审员传阅。重罪法庭甚至不能将案卷带进评议室。没有经过对席辩论的证据材料不在法官评议考虑之列。在上诉程序中,对一审已经听取的证人证言,检察院可以反对再次听取。{28}在最高法院刑事审判庭对上诉案件的审理中,原则上也只根据上诉理由书和诉讼记录以及检察长的意见书进行书面审理。{29}


  

  在英美法系,通过庭前的证据开示程序和庭审中的传闻证据规则保障证据的公开。在英国,尽管为展示的范围和控辩双方是否要相互展示的利益平衡问题进行了长久的争论,但控方不仅要出示他们打算用作控诉依据的证据,还要出示那些可能有助于证明某个人是否清白的证据或证据材料。其立法的目的就是为了使辩护方律师在审判开始之前就拥有想要收集的所有证据。控方原则上不允许中途要求传唤证人的,如果确有需要,必须通知辩护方,必要时法官则有权决定延期开庭;如果申请太迟,法官将不准许控方提交证据以示制裁。{30}传闻证据原则上不具备可采性,控辩双方不能把传闻证据提交法庭来证明自己的主张,除非该传闻证据具备“可信性的情况保障”或“已经给予反询问或质问的机会”。{31}在上诉程序中,对治安法院的有罪判决向刑事法庭提起的上诉和刑事法庭的案件向上诉法院刑事庭提起的上诉都是重新审判型上诉,证据仍要再次出示,但向高等法院的地区法庭提起的上诉是法律审,是有限重审型上诉,不涉及相关证据问题。{32}


  

  继受英国法传统的美国法,在证据开示和传闻证据规则上都有较大的发展。在证据开示上,一方面将防止审判中的意外打击作为宪法上正当程序条款中的公正审判权予以保障,使辩护方的知情权、辩护权得到保障;另一方面通过《美国联邦刑事诉讼规则》予以明确规制,不仅确立了开示的范围和程序、控方的强制开示和辩方的申请开示,还对不遵守开示规则的违法情形进行制裁,包括立即展示、延期审理和排除证据;在一些司法意见和制定法中还认可了推定通过某项未展示的证据的事实成立、宣布失审、指责一方为未展示的证据负责和撤销指控等。对于传闻证据规则,虽然《美国联邦证据规则》设置了众多的例外,但被告人的宪法性权利对质权可以排除任何由控方提供的传闻证据。{33}在交叉讯问制度下,除非对方当事人同意,否则传闻证据将被排除。在上诉程序中,法院只以原审判法院审判案件时所有的书面陈述记录进行审查,不听审证人证言,不会见证人,其主要任务就是基于真实的书面记录和律师的书面争论作出法律认定。{34}



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