3．程序性救济之裁判。当前，对于在庭前决定是否开庭上，当事人只能就涉及商业秘密的案件申请不开庭，并就此提出理由；对于其他类型的案件，当事人并没有任何参与的权利，无论应当开庭而没有开庭或变相不开庭、或不应当开庭而开庭，当事人都没有发表意见的机会。法官既不召集听证，也不听取当事人意见，大多依职权决定；这种决定一般以口头形式告知，并有简单的理由说明，没有任何救济。不仅如此，在庭前和庭审中的证据公开也存在着不同程度的不公开或公开不足的问题，而死刑复核程序则基本属于秘密形式，不公开复核的证据，不公开作出核准与否的理由，有违基本的自然正义要求。
相对于适用实体法并对被告人刑事责任进行判定的实体性裁判，程序性裁判主要是法官依职权或依控辩双方的申请，就案件的有关程序性问题所作出的裁判。由于审判公开主要是程序性问题，在实体性裁判中难以有立足的余地；而审判公开对当事人的权益可能造成重大的影响，对此的裁决也应当通过听证的形式进行，以保障当事人的参与并发表意见。
笔者认为，鉴于审判公开为原则、不公开审理为例外的基本格局，对于当事人主动申请公开或不公开的，法院审查后同意的，可以不再进行听证程序；若法官经初步审查后不同意的，应当组织听证程序，听取申请者和审判另一方的意见。若当事人没有申请，法官可以直接作出公开与否的初步意见，并在庭前与其他事项一同通知控辩双方；当事人不同意的，应当至少在开庭前5日通知法院（因为公开审理的案件，法院需在开庭前3日公布有关庭审的事项，预留2日给当事人与法院进行听证），可以要求进行听证；当事人不反对的，法庭就可以在庭前向社会公布相关事项，并在庭审中正式宣布公开审理的决定及理由。
4.程序性救济之制裁。根据诉讼行为的一般理论，诉讼行为的无效分为绝对的无效和相对的无效。对绝对无效的行为，一旦被认定无效，就无法产生预期的法律效果，已经进行的程序也将恢复到程序进行前的状态；相对无效的行为，则可以根据通过权利人的放弃或行为者的补正以补救。鉴于审判阶段法官的主导地位，审判公开的程序性救济主要是针对法官的相关违法诉讼行为进行的。由于法官违反审判公开规定的行为给当事人造成的影响不同，违法的性质与严重程度也有差异，因此，在确定程序性救济的方式也应当有所区别。一般对当事人的权利造成重大影响，并可能影响案件裁决的，应当被认定为绝对无效，且不能补正；对当事人的权利造成重大影响的，但属于无害错误的，一般经过权利人的权利放弃或经过行为人的补正后有效；对于当事人的权利造成的影响不大的，认定为有效，但应补正。
5．程序性救济之选择。从个体契合的角度来说，权利中最重要的因素是权利主体的选择。无选择既无权利。{21}程序主体参与诉讼的目的很显然不仅仅是为了解决纠纷，而是纠纷背后的利益。他们即使不想攫取额外利益，至少也想自己的合法利益得到公正的保障。然而利益是一种主观性的评价，因人而异，外人不可能也不应该把所谓的“利益”施加于他人。不仅如此，刑事诉讼程序不仅为解决实体利益之争，也存在广泛的程序利益权衡。程序经历的过程、程序的繁简都可能给参与者在参与的时间、精力及费用上产生很多影响，进而会影响裁决后的实际权益。而通过程序选择，不仅有助于案件事实的确定，实现法的目的，也有利于当事人自行对上述程序利益进行权衡，实现利益的优化。
审判公开的权利属性决定了当事人对程序性救济的选择。笔者认为，在当事人的审判公开权与社会大众的知情权方面，前者享有优先性；在当事人的审判公开权与司法利益面前，后者享有优先性。在影响了当事人的权利而没有影响司法利益的情况下，当事人没有异议或明确表示放弃异议的，视为当事人对审判公开权的一种选择，应当准许。
（二）程序性救济机制的具体设想
1．对违反审判公开一般规定的救济
审判公开已是法治国家普遍遵守的一项司法原则，违反该原则的相关活动一般都被认定为无效。根据法国《刑事诉讼法》的规定，审判公开贯穿于违警罪程序、轻罪程序、重罪程序和各上诉程序中，{22}对审理程序违反公开原则的，可以为了当事人的利益就上诉法院起诉庭的裁判、上诉法院的二审裁判以及初审法庭的裁判向最高法院提起上诉（第567条）；除法律另有规定之外，凡是没有公开开庭作出的裁判决定，或者未经公开开庭审理作出的裁判决定，宣告其无效（第592条）；而对撤销的判决属于轻罪案件或违警罪案件，案件将被发回与作出被撤销判决的法院同类型的另一同级法院（第609条）。在日本，审判公开贯穿于一审、控诉审和再审中，但对于上告审，只有在原判决宣判死刑的情况下才开庭审理，其他不公开审理。{23}根据日本《刑事诉讼法》第377、378条规定，对违反审判公开的，作为控诉的绝对理由，并将对原审判决予以撤销，发回或移送与原审法院同级的其他法院审理。在德国，公开审判适用于一审程序、第二审上诉和第三审上诉；对违反《刑事诉讼法》第338条有关审判公开规定的作为第三审的绝对理由，一旦确定，无需考虑法院是否过失，即可直接撤销判决发回原法院之其他裁判机关、或同邦之同一审级法院；但对于不该公开审理而公开审理的，其在案例中并没有授予其上诉第三审的权利；对旁听人员证件的检查、没收或甚至影印而造成对旁听者吓阻的，也构成绝对的上诉第三审理由。{24}在美国，审理的方式虽有差别，但一审和上诉审程序都坚持开庭式审理方式；为保障当事人的公正审判权，其判例确立了把违反公开审判的行为作为结构性错误，{25}可以直接上诉，无需进行无害错误的审查，可自动撤销原判决；而对于过度向社会公开可能造成对被告人公正审判权侵害的，可以变更审判地、诉讼延期、分别审理、警告或隔离陪审团等方式实现对被告人权利的保障。
