如果民法中规定特定物,S在第一次将玉器卖给B时,B就已经拥有了玉器的所有权,那么在大多数情况下玉器的最终都是归B所有。(注:当T是善意第三人时,它可能因此而拥有玉器的所有权。如前文所述,这种情况适用的条件限制很多,在实际中出现不多。有这一点上,本文将这一情况忽略不计。)在第三人T的三种出价5万元、10万元、和15万元中,只有15万元高于第一买方B所赋予玉器的价值12万元。那么,当T的出价是5万元和10万元时,玉器归属于B的结果达到了最优的资源配置,因为B价更高。而当T的出价是15万元时,玉器归属于B的结果没有达到了最优的资源配置。由于我们事先假设在T的三种出价中,每一种出现的可能性都是均等的,(注:这一假设的有两个目的,一是为了分析能否促成有效违约的可能性;下文将作进一步阐明。二是简化问题而便于操作。事实上这样假设也接近真实的情况。作这样的假设并不是作者的发明,类似的假设可见于Polinsky对合同中风险的分析。参见See A.Mitchell Polinsky,An Introductionto Law and Economics,p28-29,2ed,Little,Brown and Company,1989.)那么在大致三分之二的情况下,玉器归B所有的结果达到了最优的资源配置。也就是说,民法中如果设定特定物,达到物的最优资源配置的可能性要大。如果民法中没有规定特定物,由于S在没有交付玉器给第一买方B之前,所有权一并转移,S仍然拥有所有权。当S一物二卖时,不管T的出价如何,玉器的最终都归T所有。在这种情况下,当T的出价是5万元和10万元时,玉器归T所有的结果没有达到了最优的资源配置,因为B对玉器赋予的价值12万元更高。而仅当T的出价是15万元时,T的出价高于B赋予玉器的价值12万元,此时玉器归T所有的结果达到了资源的最优配置。由于T的三种出价的可能性是均等的,只有三分之一的情况资源达到了最优的配置。所以,不规定特定物时资源达到最优配置的可能性要小。
有效违约的分析看起来仍然支持在民法中规定特定物。但这一结论是有限度的。我们知道,上述分析都基于一个假设:卖方S在决定一物二卖时,它并不能确切地知道它最终能否成功地逃避责任。而如果它事先就知道它能否成功地逃避责任,结论就会不同。比如,如果卖方S在与第一买方B订立买卖合同之后,经过反复权衡,发现能在一物二卖之后完全逃避责任的可能性很小、或者没有,它就会根据不同的法律规定作不同的决定。(注:在此必须假定S能够了解法律的规定。如果它不能了解法律的规定,它就会做出完全不同的博奕反应。而且还必须假定它的预测是正确的,否则就会影响本文的推导。)当法律规定了特定物时,它就不会选择一物二卖,因为在这种情况下,玉器总是归B所有。(注:T是善意第三人的情况是例外。)而S与第三人T的买卖合同总是自始无效,S总是无法从T出的、也许是比B高得多的价款中获利。(注:同样,例外的情况是,当T是善意第三人,S可以因T最终获得所有权而获利。)但当法律不规定特定物时,S就会因T的出价而作不同的决定。如果T的出价是5万元或10万元,从前文的分析可知,S将玉器在以10万元卖给B以后又卖给T,根据T的不同出价,B的损失不同。当T的出价是5万元时,S的损失是5万元(T的出价5万元减去付给B的预期利润2万元再减去自己的8万元成本)。同理,当T的出价是10万元时,S的损失为0(T的出价10万元减去赔给B的2万元利润再减去8万元成本)。在这两种情况下,进行一物二卖的后果都会比仅卖给B的情况要差(只卖给B,S可以获利2万元),所以S不会一物二卖。但如果T出价15万时,S就会选择卖给T,因为它可以因之而获益5万元(T的出价15万减去8万成本再减去2万给B的利润),高于买给B时的2万元。根据有效违约的分析,因为玉器最终归出价15万的T所有,这一结果达到了社会资源的最佳配置。从社会的整体利益上看,这时社会整体增值了7万元(S获益5万元加上B的获益2万元),也要高于不设定特定物时,社会整体增值的4万元(S和B各有利润2万元)。因此,在这种情况下,不规定特定物的状况要优于规定有特定物时的状况。也就是说,如果S事先知道它无法成功逃避责任,规定特定物妨碍了可能存在的有效违约。一般而言,在一个法制健全的社会,S成功逃避责任的可能性会降低。那么,随着我国法制的进一步健全,规定特定物会妨碍了可能的有效违约,从而会产生不利的经济后果。但必须指出,这种情况要求卖方S能够事先正确的推测一物二卖后的结果,而且要求T的出价相当地高出B赋予玉器的价值,出现的可能性也是不多的。(注:同时善意第三人动产取得制度还带来抵消作用。因为即便规定了特定物,由于善意第三人制度的存在,S在T是善意第三人时,仍可以在T出高价时,违反与B的约定,而将玉器卖给T获利。)