一、假定
本文将用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较，以确定哪种安排更优。本分析将通过以下的例子来说明：卖方S生产一件特定的玉器，所需成本8万，而买方B认为该玉器的价值为12万元，则交易就会在8万元和12万之间的某一点发生。假设双方以10万元成交。由于该玉器一般不易从市场上购到替代物，所以B按照交易习惯预付10万元。依上述特定物之定义，该玉器为世上独一无二的特定物。假定双方在合同成立时都认为S不会一物二卖，不愿另花时间和精力为这个问题单独谈判，合同中因而没有对这一问题作特别规定。但在合同成立之后，S交付玉器之前，存在另一可能有兴趣购买该玉器的第三人T。T可能有三种出价，一是等于原价10万元，二是高于原价15万元，三是低于原价的5万元。T对玉器的出价事先不为S和B双方所知。为了计算上的简便，本文假定T的出价等于它认为玉器所具有的价值，它的利润不因它认为玉器所具有的价值而变化，因而在计算整个社会利益时，T的利润不会被计算在内。本文还假定T的三种出价出现的机会是均等的。(注：这一假设的有两个目的，一是为了分析能否促成有效违约的可能性；下文将作进一步阐明。二是简化问题而便于操作。事实上这样假设也接近真实的情况。作这样的假设并不是作者的发明，类似的假设可见于Polinsky对合同中风险的分析。参见See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p28-29，2ed，Little，Brown and Company，1989.)
对于T的三种出价，S如果认为自己在进行一物二卖后能够逃避责任，它就会在把玉器买给B之后、交付给B之前再把玉器卖给T。为了简便，我们可以假设S和T之间的交易是一手交钱，一手交货。另一个重要的假定是当S试图将玉器卖给T时，由于谈判成本的存在不会去阻止S；并同样因为交易成本的存在，B不会试图从T手中再次将玉器购回。否则照科斯定理，当交易成本为零时，无论法律如何规定，当事人之间的谈判都会达成资源的最优分配；也就是说，在法和经济学看来，当交易成本为零时，法律制度的规定是无关紧要的。(注：这其实是科斯定理的第一步，即假设交易成本为零时的情况。实际上交易成本一般是不为零的，而科斯定理的进一步推导则是，当交易成本不为零时，最优的法律规则是能够最有效的减少交易成本的规则。见Ronald H.Coase，The Problemof Social Cost，3J.L.&ECON.1(1960年)。)最后还必须假设法律的执行成本在各种情况下都是一样的；或者可以忽略不计。
表一：特定物所有权转移时间示例
S是卖方：S生产玉器的成本是8万元。
B是买方：B认为玉器值12万元。
S与B的成交价是10万元；B事先交付合同价款。
T是第三人：
T认为玉器的价值分别为5万、10万、和15万元，等于它的出价：
三种出价的可能性一样。
S在订立合同将玉器卖给B之后、交付玉器给B之前，又将玉器按T的出价卖给T。
S与T的交易一手交钱、一手交货。
下文将分析民法对特定物所有权转移时间的规定——一种制度安排——在卖方一物二卖时对整个社会利益造成的后果。制度安排的优劣由它给整个社会所带来的利益决定。给社会整体带来的利益越大，则表明该制度安排越优。但从整个社会所获的利益出发来分析问题，必须首先回答效率与公平的关系问题。社会整体利益的增大表明该制度是有效率的；但有效率的制度可能带来不公平。效率与公平并不是所有时候都冲突的。比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同时每个人分到的份额越多，则不会产生冲突。但在蛋糕做大的情况下，如果有的人分得比蛋糕做大之前还少，则分得少的人就不同意将蛋糕做大，这时就会产生当效率和公平产生冲突时，应当如何选择的难题。迄今为止，法律经济学的研究证明，效率应当是衡量法律制度的主要标准。这是因为，在很多情况下，通过法律规则本身来重新分配收入是不可能的：(注：比如，合同谈判时的策略行为(strategic behaviour)，往往会导致当事人无法在合同中完成收入分配。更细致的分析见Harold Demsetz，Wealth Distribution and the Ownership Of Rights，p.223J.Legal Stud.(1972)。)即便在可能的情况下，通过政府的税收制度来进行重新分配也要比法律制度本身更为有效、便宜和精确。(注：See A.Mitchell Polinsky，AnIntroduction to Law and Economics，p9-10，2ed，Little，Brown and Company，1989.尤其是该书第15章(Efrictency and Equity Reconsidered)。比如，关于环境污染的法律可能只涉及到与污染企业，与之相邻的居民、使用污染企业产品的个人等：这些法律只影响到社会中的上述的一部分人，所以不如税收法律，如个人所得税法，更能达到在社会中重新分配收入的作用。关于这一问题进一步分析，见Steven Shavell，Note OnEffhctency vs.Distributional Equity in Legal Rulemaking：ShouldDistributional Equity Matter Given Optimal income Taxation?71AM.ECON.REV.414(1981)；Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product：ABuyer，s Guide to Posner，s Economic Analysis Of Law，87 HARV.L.REV.1655(1974).)因此，本文的分析将以社会整体利益作一个重要的标准。必须注意，下文的分析假定买方B关于卖方S拥有玉器的所有权这一信息是充分完全的他确知卖方S为玉器的真正生产人和所有人。也就是说，买方在购买玉器时能确定地知道自己肯定是第一买主。在法律规定特定物时，他便理所当然地拥有玉器的所有权。在这一前提下，对于卖方，在其进行一物二卖时，只有两种可能的后果。第一，他不能成功地逃避卖的责任，即买方B或第三人T会在卖方S一物二卖时要求S赔偿损失而且事实上能够得到S的赔偿；第二，它能成功地逃避责任，即它能够成功地不当获取一物二卖的利益，让B和T分担S带来的损失。这种情况在现实中并不少见。卖方可能卷款而逃，作为自然人或者法人消失或者将B和T双方的价款挥霍干净；卖方也有可能在一物二卖后宣布破产，B和T即使找到S也得不到实际的赔偿。但在卖方作一物二卖的选择时，它不能确切地知道它最后能不能逃避责任。当然它希望能成功地逃避责任，但能不能成功逃避责任，往往取决于法律的执行情况、B和T的努力、S自身采取的相应策略等不确定因素。因此在S作一物二卖这一选择的决定时它不能完全预测能否成功逃避的后果。无论如何，本文这样区分这两种情况只是为了分析上的方便。以下将首先分析卖方不能成功逃避责任、能够成功逃避责任的情况。然后分析规定特定物是否会促成有效违约。然后本文再分析当买方B对S是否确实拥有对玉器的所有权这一信息不充分时，即不能确定S是不是真正的所有权人的情况。本文将论证，总体而言，规定要优于不规定，所以法律应当规定特定物。规定特定物会给社会整体带来更多的利益或者降低损失，并且能够促成当事人的有效违约，达到社会资源的最佳配置。但当买方关于S对特定物的所有权的信息不充分时，规定特定物可能会对物流产生一定的限制。基于我国已逐步完成从计划经济到市场经济转变的现实，买方不一定确知卖方为其占有的物的真正的所有人的情况可能会增多，将来的立法应当考虑对特定物制度进行一定的限制。
