特定物所有权转移时间的经济分析
贺欣
【摘要】本文用经济分析的方法，对是否应当在民法中规定特定物做一个比较。本文认为总体而言，法律应当规定特定物。这能给社会整体带来更多的利益或者减少损失并且能够促成当事人有效违约，达到社会资源的最佳配置。但在某些情况下，规定特定物可能会带来负面的影响。将来的立法应当考虑对特定物制度进行一定的限制。
【关键词】经济分析；特定物；有效违约；不完全信息
【全文】
民法理论一般认为，物可以根据其属性分为特定物和种类物。特定物指具有固定的属性，不能以其它物代替、世上独一无二的物。种类物是指具有共同的属性，可以用品种、规格和度量衡加以计算的物，具有可替代性。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第92页；李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第216页以下。)区分特定物和种类物有许多法律意义，其中重要的一项是这一分类直接决定合同交易时物的所有权的转移时间。(注：其它法律意义有，例如，当特定物由于不可归责于对方当事人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付该特定物的义务。参见李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217页。)如果民法条文中直接明文规定特定物，一般认为，在买卖合同成立时，该特定物的所有权当即转移给买方。相反，而如果民法中没有明文规定特定物，在合同成立之后、交付之前，标的物的所有权仍由卖方所有。由于在合同成立后到标的物交付之前大都存在一段时间间隔，有没有这一规定将直接影响到买卖双方在这段时间内对标的物的意外灭失风险和保管费用的分担。(注：参见李显冬：《民法概要》，山西人民出版社2001年版，第217以下页；前引王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第165页。)
我国现行民法中没有明确区分特定物和种类物，但对财产所有权的交付时间作了笼统的规定。《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定，动产所有权的移转以交付为标准。可以认为，无论是特定物还是种类物，财产所有权均从财产交付时转移。但在民法中是否应当规定特定物，并相应地规定在特定物买卖合同成立时就转移其所有权，则是一个有争议的问题。
许多民法学者认为应当有这一规定，理由主要有两点。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)第一是有利于保护第一个买方的合法权益。当规定了特定物，特定物的所有权从买卖合同成立时就移转给买方，卖方在与买方订立合同之后就不能再将该特定物卖给第三人，即一物二卖；否则就构成对买方的所有权的侵犯。依照所有权的绝对性和优先性，买方首先可以要求卖方继续交付标的物，其次可以主张卖方与第三人之间的买卖合同无效，因为卖方实际上是在处分买方的财产。相反，如果没有规定特定物，标的物的所有权的转移时间为合同成立之时，则卖方在合同成立之后、交付之前仍有所有权。当卖方一物二卖时，其行为不构成侵犯第一买方的所有权。而买方只有一项合同债权，它只能根据合同债权要求卖方继续履约；它既不能诉卖方侵权，也不能因其债权而享有对第二个买主(即第三人)的优先权。这样的规定“很可能会助长卖方违反诚实信用原则物数卖，甚至投机取巧，买空卖空，影响社会商品经济秩序的稳定。(注：参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第166页。)第二点理由认为，如果特定物从合同成立时起转移所有权，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。理由是因为所有权已经转移给买方，买方要承担标的物意外灭失的风险。他因此会受到激励而及时地去领取标的物，以降低风险和避免更多的保管费用。
这两条理由看似有道理，但都经不起推敲。首先，从根本上看，卖方是否选择一物二卖取决于他能否从中获益，而不取决于买方针对卖方的诉权倒底是物权还是债权。比如，如果卖方能够在一物二卖之后成功地避开两个买主的追讨，将两次买卖的价款在事实上据为己有，他就会更倾向于一物二卖。相反，不管买方是有债权还是物权，只要他能够在实践中要求将物二卖的卖方赔偿损失，使卖方无利可图，卖方也就不会进行一物二卖。(注：有人可能会反驳说，由于物权是绝对权，而债权是相对权，如果买方拥有的是物权而不是债权，买方根据物权成功追回损失的可能性会大一些。但这一观点只是提出一个理论上的可能性，缺乏经验证明。)又比如，如果卖方在订立与第一个买主的合同之后、交付之前，发现有一第三人愿意出比第一个买主高得多的价钱购买同样的特定物，在法律不禁止他选择违反合同的话，卖方就有理由将该特定物卖给第人，那怕依法他要对第一个买主进行违约赔偿。(注：对于违约方应当如何计算给予未违约方的补偿，是实际损失、预期利润、还是依赖费用，见Steven Shavell，Damage Measures forBreach of Contract，11 BELL J.OF ECON.466(1980)；又见William P.Rogerson，Efficient Rehance and Damage Measures for Breach of Contract，15 RAND J.ECON.39(1984)。)换言之，规定特定物的所有权从合同成立时就转移不会对卖方是否选择一物二卖产生决定性的影响：关键因素只是卖方能否从中获益。其次，退一步说，即便我们承认这样规定有利保护买方的利益，但对买方利益的保护是以损害第三人的利益为代价的。当卖方一物二卖时，如果规定特定物所有权从合同成立时转移给买方，买方就可以向第三人追讨特定物。但买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单地选择保护买方的利益。法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡，而不是理所当然地给先买的人更多的保护。最后，上文所引的第二点理由也不能成立。确实，规定特定物所有权从合同订立时起转移给买方，买方从合同订立之时起即有保管的义务和承担该特定物灭失的风险。这固然会促使买方尽快地履行义务，将特定物从卖方处提走，以降低风险和减少保管费，但如果规定所有权从交付时转移也不会产生不利的后果。因为如果所有权从交付时转移，卖方在合同成立之后交付之前仍有所有权，即仍需承担该物灭失的风险和保管的费用，同样会促使卖方尽快履行义务，将特定物移交给买方，以减少其保管费用和降低标的物意外灭失的风险。两种制度安排之间孰优孰劣，无法就此下结论。在传统法学理论无法解决问题的地方往往是法律经济分析大展拳脚的舞台。(注：能够依照一定的假设、分析思路和论证方式，给出问题的答案，填补了批判法学理论对正统法律理论狂轰滥炸之后留下的空白，是法律经济分析自八十年代以来在美国取得空前胜利，席卷法学界的最重要的原因。关于各种学派的论争和述评，见Lawrence M.Friedman，American Law in the 20th Century，pp489-504，Yale University Press，2002。)在这门学科看来，民法和合同法规则之所以为社会所需要，在于它们能够节约当事人的谈判成本。比如，如果当事人事先约定好特定物所有权转移的时间，依照《民法通则》72条，在当事人另有约定时，当事人的约定将首先被适用；法律关于这一问题如何规定对当事人双方的这次交易不会产生任何影响，自然也不存在优劣问题。但问题是当事人事先进行该项谈判是有成本的：(注：这就是通常所说的交易成本。它通常包括寻找谈判伙伴的成本，聚集在一起谈判的成本，和执行谈判协议的成本。这一概念来自科斯的著名论文《企业的性质》。见Ronald H.Coase，The Nature of the Firm，inThe Firm，The Market，and The Law，1988。)当事人无法逐一对所有潜在的问题进行谈判。比如，由于出现一物二卖的可能性并不很大，或者即使出现了对当事人的权利影响也不太大，当事人可能认为不值得花时间对这些细枝末节进行谈判；当事人也可能无法就这一事项达成共识。因此，如果国家法律对当事人未约定的事项进行有效率的规定，再现如同当事人自己谈判同样的结果，就等同于当事人可以无成本地谈判从而大大节约合同谈判的成本。(注：See A.Mitchell Polinsky，An Introduction to Law andEconomics，p27，2ed，Little，Brown and Company，1989.)同时，法和经济学认为自由的合同交易是有效率的。这是因为，合同交易只有在合同当事人认为从合同交易中所获的利益大于自己付出的对价时才会发生，而且合同实现了合同双方的预期值。比如，卖方有一幅自己认为价值为8万元的古画，而买方认为该幅画的价值为12万元，他们可能在达成的成交价为10万元，则卖方和买方均从该交易中获利2万元，双方的共同利润则为4万元；而社会整体，同交易发生前相比，同样增值4万元。这样，社会就从合同交易中获益，因而合同交易是有效率的。当然，必须假定这样的交易不具外部效应，也就是不会对社会或其他人造成损害。
