论外交官的刑事管辖豁免及其国际法处治
王虎华
【摘要】外交官享有刑事管辖豁免，接受国对其犯罪行为不能予以管辖和刑事处罚。这已经为国际习惯法所确立并由国际条约明确规定，现已成为各国法律体系中共同的一般法律原则，且它是国际强行法。外交官因为犯罪而丧失了继续享有特权与豁免的基础，不能再代表其国家执行使馆的职务。外交官的犯罪问题应当通过外交途径解决，接受国可宣告其为“不受欢迎的人”，由派遣国召回或终止其职务，也可直接将其驱逐出境，派遣国还可以放弃豁免。派遣国具有管辖和惩处其犯罪外交官的国际法义务。对于外交官犯罪，无论是国际法还是国内法，均有规定应当予以管辖和处罚。
【关键词】外交官；刑事管辖豁免；习惯国际法；管辖和处治
【全文】
自古以来，外交官违法犯罪的案件从未间断过，几乎每个国家都有外交官犯罪的记录。[1]有些国家甚至利用国际法赋予的外交特权与豁免，派遣外交官从事间谍犯罪活动。由于外交官享有外交特权与豁免及其刑事管辖豁免，因此，无论他们犯下何等罪行，只要其派遣国不放弃管辖豁免，外交官在接受国总能够免于任何刑事处罚。[2]对此，国际社会及各国的司法机关束手无策。1961年《维也纳外交关系公约》（以下简称“公约”）[3]作为规范外交关系的准则，虽然详细地规定了外交官的特权与豁免，却没有具体规定如何处治外交官犯罪的问题。笔者试图通过考查国际法实践所形成的习惯国际法规则，结合公约的规定，探求为国际社会普遍适用的处治外交官犯罪的国际法途径。
一、外交官刑事管辖豁免的国际法依据及其性质
所谓外交官，是外交代表的俗称，指一国派驻国外外交机关的具有外交官职衔的人员，具体是指使馆馆长和使馆外交职员。[4]其中，使馆馆长，是指一国派驻国外大使馆并负责领导大使馆工作的人员。[5]使馆外交职员，是指一国派驻国外外交机关的具有外交官职衔的人员，包括各类参赞、武官、秘书，各种专员和随员。以上外交代表因为其具有外交官职衔，所以人们通常称其为外交官。外交官在接受国享有外交特权与豁免是公认的国际习惯法规则。所谓外交特权与豁免，是指一国派驻国外的外交代表机关及其外交官在接受国所享有的特殊权利和优惠待遇的总称。公约第29条规定：“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。”第31条第1款又规定：“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免。”所谓外交官的刑事管辖豁免，是指外交官在接受国犯罪时，依法享有免于拘禁或逮捕，免于刑事起诉和刑事审判的特权。简而言之，外交官不受驻在国司法机关的刑事管辖。这是外交特权与豁免的重要组成部分，是外交官人身不得侵犯权的具体体现。
应当指出，外交官享有刑事管辖豁免，已经为国际习惯法所确立，并由国际条约明确规定，现已成为各国法律体系中共有的一般法律原则。可以说，它是国际强行法规则。
（一）外交官刑事管辖豁免是一项习惯国际法规则
所谓习惯国际法规则，又称为习惯国际法、国际法习惯或国际习惯，它是在国际交往中经国家反复多次地实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。[6]《国际法院规约》第38条第1款第2项规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”1961年公约序言宣称：“鉴于各国人民自古即已确认外交代表的地位”，“深信外交特权与豁免的国际公约能有助于各国友好关系的发展”。可见，外交官享有外交特权与豁免及其刑事管辖豁免，乃是一项“各国人民自古即已确认”的习惯国际法规则。
外交官享有刑事管辖豁免的国际法习惯，早在1961年公约产生之前就已经被国际法实践所证实。例如1571年，苏格兰派驻英国的大使罗斯参与了废黜英国女王的阴谋而遭到英国当局拘禁，但英国最终没有对其审判，而是将他驱逐出境。[7]国际法权威著作《奥本海国际法》列举了历史上外交官犯有严重罪行而免于接受国刑事管辖的早期案例。[8]这些案例说明，外交官的刑事管辖豁免使其免受接受国的刑事处罚。在国际法史上，违反外交官刑事管辖豁免这一国际习惯的国家，经常会招致他国的报复。[9]例如1716年，瑞典派驻英国的公使格伦堡伯爵参与了废黜英国乔治一世的阴谋，招致英国当局的逮捕。作为报复，瑞典当局也逮捕了英国派驻瑞典的公使杰克逊。最终，两国以交换的方式各自释放了对方的公使。[10]
