一、逮捕令的发布
在任国家元首由于享有绝对的身份豁免，即令在犯有国际罪行的情况下也不受任何外国法庭的管辖，这已经被国际法院2002年的“逮捕令案”所肯定。该案的源起，是比利时的一个法院对当时刚果在任外交部长耶罗迪亚（Yerodia）以严重违反日内瓦公约及其附加议定书和反人道罪的罪名发出了“国际通缉令”。刚果于是以该行为违反了习惯法下在任外交部长所享有的绝对刑事豁免权为由，在国际法院起诉了比利时。法院最后判决比利时的行为违反了习惯法下的豁免原则，并认为耶罗迪亚作为在任的外交部长在外国法庭享有绝对的刑事豁免权。但与此同时，法院也明确指出，这种豁免权并不意味着外交部长、国家元首、政府首脑等高级官员就可以免于刑事责任的追究了。在某些情况下，仍然有可能对上述人员进行管辖并追究刑事责任。法院列举了四种情形，其中的一种即是与巴希尔的情况直接相关的：“在任的或卸任的外交部长可能会在某些国际刑事法庭有管辖权的情况下受制于该法庭的刑事程序”。{5}（para.61）也就是说，虽然外国的国内法庭不能管辖，但某些国际性的刑事法庭却是一个例外。国际法院并没有明确这一例外适用于哪些国际刑事法庭，但它列举了前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭，以及国际刑事法院作为例子。{5}（para.61）
那么国际刑事法院对巴希尔有没有管辖权呢？国际刑事法院是通过《罗马规约》——一个多边国际公约所成立的。《罗马规约》作为一个条约只对缔约国有拘束力，而苏丹并不是规约的缔约国。但是，根据《罗马规约》第12条、第13条的规定，当联合国安理会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示犯罪已经发生的情势的情况下，法院可以依照规约的规定行使管辖权，而不论该情势或犯罪是否涉及了规约缔约国。巴希尔的情况正好就属于这一类。2005年3月31日，安理会运用其宪章第七章项下的权力，通过了第1593号决议，将“苏丹情势”提交给国际刑事法院的检察官，从而使法院获得了管辖权。
需要指出的是，1593号决议只是使法院取得了管辖权，决议本身并不会使巴希尔丧失其豁免权。“逮捕令案”的判决只是说豁免原则是适用于主权国家之间相互关系的一个原则，在某些国际性刑事法庭、对某些犯罪不适用而已，并不是说这种豁免权就不存在了。就巴希尔案来说，安理会的移送是国际刑事法院的管辖权得以启动的一种方式，当程序启动了之后，法院自然应该在其规约的框架内行事。正如国际刑事法院在其关于巴希尔逮捕令的决定中所说，既然安理会通过1593号决议使法庭对苏丹情势享有了管辖权，那么也就意味着法庭自此对该情势——包括巴希尔被指控的犯罪——有了在规约框架内行使管辖权的权力。{2}（paras.41-45）而《罗马规约》第27条第2款规定，根据国内法或国际法可能赋予某人的豁免或特别程序规则不妨碍法院对该人行使管辖权。因此根据上述国际法院“逮捕令案”的判决，国际刑事法院发出逮捕令以行使管辖权，应当说是没有问题的。
