（二）德国《反不正当竞争法》相关规定的借鉴与分析
在“集体利益”如何转化为“集体权利”方面我国很有必要借鉴德国《反不正当竞争
法》的相关规定。德国《反不正当竞争法》第8 条规定了“排_____除妨碍和停止侵害”的内容。依据该规定，任何一个竞争者和三类团体（即工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业公会或手工业公会）有权向法院提起诉讼，要求违反该法实施不正当竞争行为者排除妨碍和停止侵害。该法2004 年最新修订新增的第10 条有关“利润收缴”的规定，同样是对发散性正当竞争利益加以法律保护的有效机制。依据该规定，故意违反该法第3 条规定，并且因此以损及众多购买人为代价获取利润的，适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政。[38]
需进一步探究的是，德国《反不正当竞争法》的前述内容，是否属于私法责任形态而依然归属民事维权机制？笔者认为答案当然是否定的，理由如下。首先，该请求权的主体可被法律授权的作为正当竞争者集体代表的适格团体（三类团体）担当；被法律授权的为正当竞争者集体代表的适格个体（任何一个竞争者）也可担当（但个体单纯代表自己不可担当），个体请求权仅限于“排除妨碍和停止侵害”，而不涉及利润收缴。其次，行使该请求权的目的系保护“我们的正当竞争利益”而非“我的正当竞争利益”。德国学界对团体依法直接提起诉讼的诉权基础确有很大争议，但通说认为团体起诉权其所保护之利益为集体之利益，该团体系基于权利主体地位，享有诉讼遂行权。[39]日本学者上原敏夫认为，德国《反不正当竞争法》经过多次修订，先允许行业协会，后增添消费者团体等广泛意义上的当事人提起与侵权诉讼不同的行为禁止诉讼，这意味着排除妨碍和停止侵害诉讼已成为一种与通常以个人权利救济为目的的民事诉讼性质不同的诉讼。[40]最后，该请求权的内容为排除妨碍和停止侵害或利润收缴。排除妨碍和停止侵害不同于与之同名的民事责任形态，因为“私力救济的一个缺陷是禁令适用的有限性”。[41]的确，被排除的妨碍、被停止的侵害均具有出保护原告自身利益的溢出保护效应；利润上缴也不同于一般作为特殊民事责任意义上的惩罚性赔偿，因为被收缴的利润不归属原告，其实质为“公益罚金”。
在此请注意：因请求权的行使应确实有利于保护发散性正当竞争利益，特别是不能仅有利于原告自己，故排除了民事责任意义上的损害赔偿的适用。施塔德勒针对“利润上缴”指出：“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型。”[42]我国研究者吴泽勇也认为，“利润上缴”制度所确立的请求权，在民事实体法上既不是损害赔偿请求权也不是不当得利请求权，在民事程序法上也不能被归入代替国家的法定诉讼担当，它本应成为“自成一体的制度（请求权）类型”。[43]据此，笔者认为，德国《反不正当竞争法》第8 条、
第10 条规定的内容具有非常重大的理论意义与实践价值，其确立的法律机制实际已突破了公法与私法划分的藩篱，不再属于私法而属于社会法范畴，尽管其依然被德国立法者不恰当地表述为系解决“民事纠纷”的法律机制。[44]但正如前文所述，大陆法系学者对此已发出质疑的声音。故此，我国一些学者如邵建东非常肯定地认为“德国反不正当竞争法属于私法范畴”[45]的见解，笔者以为应存疑。
笔者进一步认为，我国《反不正当竞争法》应学习借鉴德国《反不正当竞争法》的相关规定，设立集体维权机制对发散性正当竞争利益予以直接保护。具体建议是：增设新的集体维权请求权及相应的诉讼程序。保守的设想是将该请求权赋予特定行业协会、商会及消费者保护组织（保护消费者利益是反不正当竞争法间接实现的立法目标），更大胆的设想是将该请求权赋予任何一个相关经营者（即同业竞争者），对违反该法实施不正当竞争行为侵害发散性正当竞争利益者提起排除妨碍、停止侵害及消除影响的起诉权。特别是，我国应在德国立法规定的排除妨碍和停止侵害请求权基础之上，增加“消除影响”这一请求权内容。这是一种对发散性正当竞争利益及消费者利益（本文对此未论及但并非不重要）更积极、更有效的保护措施，大陆法系学者习惯于将这类请求权称为“禁止（不作为）请求权”[46]的提法并不准确，它实际还包括“必须（作为）请求权”。然而，请求权内容是否包括“利润收缴”确实是一个需要进一步充分、审慎论证才能做出的选择。我国若作出“是”的选择，笔者主张借鉴美国一些州的做法，[47]将经营者被剥夺的违法利润不收缴至国库，而经由法院监督移交给公益基金，直接返还给正当竞争者和消费者受害集体。同时，与正当竞争者集体维权相关的行政执法措施必须作出相应的压缩调整或与集体维权形成“竞争执法”的格局。当然，这不是一项简单的法律工程。
