间接保护这种利益。
二、现有公私法机制在发散性正当竞争利益保护上的缺陷
（一）民事维权机制在发散性正当竞争利益保护上的缺陷
我国《反不正当竞争法》第20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”该条为我国《反不正当竞争法》适用民事维权机制的关键性条文，笔者对该条规定提出两点质疑。
首先，该条规定可能对人们就发散性正当竞争利益受侵害寻求民事救济形成误导。2008 年我国国家司法考试“试卷一”有一道属于经济法科目的多选题（第74 题）涉及《反不正当竞争法》，其题干如下：甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？备选答案有四，其中A“只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为”被列为不属于正确选项。[10]有司法考试解题专家对此做出这样的解析：“本题中，甲公司贬称过去的同类软件‘让多少股民欲哭无泪’的行为，侵害了所有同类竞争对手的权益，并非仅是乙公司的合法权益，在符合法律规定的情况下，其他同类产品的竞争对手也可以起诉甲公司，而非只有乙公司可以起诉。因此，A 项说法错误。”[11]作出前述解释的人误认为人们就发散性正当竞争利益受侵害可通过民事维权机制加以救济，而实际上民事维权机制根本不具有这样的功能。笔者认为，以我国现行法为据，此题A 实为正确选项。该条规定之所以可能形成前述误导，是因为许多人将“我们的正当竞争利益”等同于“我的正当竞争利益”的简单相加总和（认为系单个正当竞争者利益之“合”）或认为“我们的正当竞争利益”可以拆分为一个个“我的正当竞争利益”。正如德国学者施利斯基所认为的：法律对竞争的保护首先表现在对个体的保护。竞争是个体自由的一个基本原则，个体得到完善保护才能提升对竞争制度的保护。对个体的保护集合在一起就可以使保护从个体性过渡到制度性。[12]按照施利斯基的观点，法律对竞争者个体的周到保护最终汇集到一起就在客观上实现了对竞争者集体的周到保护。然而，笔者认为施利斯基的这种主张不成立。理由是：如前所述，正当竞争者“群”与正当竞争者“合”不同，归属于集体的利益不能分解为集体成员个体的利益，正如施塔德勒所指出的：“从司法的观点来看，这种利益并不能被分配到每个个体。个体利益集合的观念，也只能被作为一种辅助性手段。因此，这种利益很难通过私法手段获得保护。”[13]由此，指向性正当竞争利益和发散性正当竞争利益的法律保护机理完全不同，前者适宜以民事维权机制加以保护，而后者却不适宜以民事维权机制加以保护。
其次，该条规定的部分内容在合理性上有所欠缺。具体地说，“被侵害的经营者的损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”的规定不尽合理。就前述“青岛伦敦”诉“杰士邦”虚假宣传案，笔者认为原告不应胜诉，理由是：原告受到被告不正当竞争行为损害的利益无法厘定，进而其无法证明被告所实施的虚假宣传行为与其所要求赔偿的损失之间存在相当因果关系。也许有人会就此提出质疑，以为笔者是将简单的问题复杂化了---此因果关系之证明可被省略，理由是：依据我国《反不正当竞争法》第20 条的规定，原告的损失难以计算的，被告对原告的赔偿额可以被告在侵权期间因侵权所获得的利润来计算。笔者反对这一见解。前文已证明，被告实施虚假宣传行为所获全部利润是以侵害了一“群”竞争对手的发散性正当竞争利益为代价的。这时，如果将该全部利润判归原告，那么，就实际剥夺了余下的一“群”竞争对手就此受偿的权利；而如果将该全部利润对应被告对各个受害者（潜在众多原告）的损害进行实际切分，又面临他们之间因果关系对应性联系无法证明，因而也无法实际切分的原始困局。
然而必须承认，私法学界存在与笔者前述主张相反的观点，也存在针对“相反观点”的反对意见。据德国民法学者学者梅迪库斯介绍，现代德国法律的发展，引申出人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令（即义务）得到保护的法律状态，也视作了私法上的权利或法益。这种看法扩大了侵权法上的损害赔偿的范围，这方面最明显的例子是反限制竞争法对营业活动的保护，这在有些私法学者看来为“权利不得滥用”原则的具体体现。梅迪库斯对此提出了异议，他认为权利的保护不可矫枉过正，要是坚决保护这一权利，那么任何竞争都会因此而被窒息。[14]我国也有学者提出应赋予正当竞争者个体私权属性的“公平竞争权”（或表述为“竞争权”[15]、“制止不正当竞争权”[16]），以保护正当竞争者的合法权益。邵建东就此解释道：有一类不正当竞争行为，它没有侵犯正当竞争者的绝对权利或法益（如商标权、商号、商誉、商业秘密等等），而是实施了虚假宣传、商业贿赂等不正当竞争行为，进而侵犯了正当竞争者的“其他合法权益”，这种权益就是正当竞争者应享有的公平竞争权或正当竞争权。[17]针对此观点，郑友德等学者质疑道：“将内容模糊不清的‘公平竞争权’作为法定独占权赋予经营者，会导致给其他市场主体设置无处不在的一般义务，使其无所适从，动辄得咎，进而限制他人竞争所必需的自由，扭曲竞争法保护市场经济有效运行的功能，窒息公平竞争。”[18]笔者同样反对赋予正当竞争者个体私权属性的“公平竞争权”，[19]但分析理路与前述持反对意见的学者不同。笔者认为，一方面，那些仅仅通过反不正当竞争法上的禁令（即义务）得到保护的法律状态，是对发散性正当竞争利益（集体公益）而非对指向性正当竞争利益（个体私益）加以保护的法律状态，因此，不能简单视作私法上的权利或法益。私法上的权利或法益不应基于禁令（即义务）而得到保护，而应基于其本身固有的权利（如商标权）或法益（如商誉）具备本应得到私法保护的正当性基础而得到保护，这才体现私法的“权利本位”理念。举例来说，即使反不正当竞争法不设立诋毁他人商誉的禁令，诋毁他人商誉也一样可构成民事侵权。另一方面，作为为保护私法上的权利或法益而追究私法责任的民事维权主张，无论是损害赔偿还是排除妨碍、停止侵害，其功能都是弥补、防止或消除私害，而绝不是对发散性的集体公益加以保护。按私法上的侵权责任理论，只有当这种侵害或者侵害危险指向特定的受害原告实施并且侵害行为与后果存在相当因果关系时，被告才可能对原告承担民事侵权责任；扩散性的公众利益受损，不构成一个提起私法请求权诉讼的诉因。在德国学者巴尔看来，“集体侮辱不会构成民事侵权责任发生的原因，……只有当这一集体侮辱实际上针对的是这一集体中的某个成员，且一个理性的第三人也是这么认为的，或者这个集体很小，侮辱因而涉及了每个都能为人指名道姓的成员时，侵权行为法才会加以干涉”。[20]由此，前述贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”的行为，实际也仅构成集体侮辱而非民事侵权。我们不难发现，私法为维持私人之间独立、自主的关系秩序真可谓处心积虑。这样做的目的，正如巴尔所言，就是“为防止产生一个人们通过相互控制而纠缠不休的社会，……‘没有足够的利害关系，任何人都没有诉讼的权利’”。[21]主张鼓励正当竞争者个体积极实施民事维权从而达到保护“市场竞争秩序”的客观效果---即贯彻私人主观贪利客观有利社会的思想，为我国许多经济法学者的一贯主张。如李友根提出：在商标法、著作权法、专利法已经明确规定法定赔偿金制度（授权法院在不能确定原告损失与被告获利多少时根据侵权行为的情节判决给予50 万元以下的赔偿）后，反不正当竞争法确立此种制度也势在必行，以回应市场竞争中保护合法经营者利益的现实需要。[22]更有不少经济法学者建议我国《反不正当竞争法》应明确设立惩罚性赔偿责任，希冀以此有效遏制被告及同类实施不正当竞争行为。如王晓晔指出：“在损害赔偿金方面，反不正当竞争法只是规定受害者有权要求损害赔偿，而没有提及要求惩罚性损害赔偿的权利。然而，对于性质恶劣的不正当竞争案件，……我国可以效仿美国《兰哈姆法》第35 条的规定，使受害人有得到三倍损害赔偿的权利。”[23]刘水林继而认为，惩罚性赔偿从经济法功能意义来看，可以形成对原告的“激励性报偿”从而阻吓作为违法者的被告及同类。[24]邱本则进一步指出：“在这里，私人利益与社会公共利益是融为一体的，实现私人利益也是在促进社会公共利益。”[25]的确，也曾有美国法官长期认为，原告的意外收获成为充分阻止被告实施集体侵害行为的一个必要的副产物。惩罚性赔偿传统的焦点在于控制和处罚被告的行为，而无需直接考虑就原告的行为而论，得到这笔意外之是否妥当。这就产生了原告及其律师的意外收获作为必要的行为后果。[26]然而，美国研究者舍鲁特对此却持不同见解。她认为，原则上很难理解为什么一个依侵权法已得到充分赔偿的受侵害者仍可获得更多的赔偿。同样难以理解的是若侵害者将被判以承担惩罚性赔偿责任，则惩罚性赔偿金为什么要给予已得到补偿性赔偿的受害者，而不是给予社会公众，毕竟侵害者是因侵害了社会公众的利益而受罚。[27]笔者质疑我国经济法学者的上述看法并基本赞同舍鲁特的见解，补充的理由如下。即便阻吓为合理目的，原告仍不应成为与自己受害没有相当因果关系的民事赔偿特别是巨大赔偿的意外受益者；并且这些赔偿金的给予将促使原告奔向法院，先到达者将耗损可供赔偿所有受害者的被告的资产。这样，显得不公。况且，分散正当竞争者受主观贪利动机支配积极实施民事维权，但被告在向原告支付“封口费”后却往往可能继续从事不正当竞争行为，被告对正当竞争者集体公益已造成的损害也未实际修复。可见，鼓励正当竞争者个体积极实施民事维权并非直接保护发散性正当竞争利益的恰当、有效机制。
