论直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制
赵红梅
【摘要】我国《
反不正当竞争法》有一个重大缺陷：缺失直接保护发散性正当竞争利益的有效机制。该法第20 条的规定可能误导人们就发散性正当竞争利益受侵害寻求民事维权加以救济，然而实际上民事维权机制根本不应具有这样的功能。尽管该法确立了一系列行政执法措施及行政处罚责任，然而发散性正当竞争利益属于集体公益，不能单纯依赖行政执法机制予以间接保护。我国应将“公平竞争权”从“集体法益”拟制为“集体权利”，学习借鉴德国《
反不正当竞争法》，新设集体维权机制对发散性正当竞争利益予以直接保护。藉此，可对
反不正当竞争法与知识产权法的区别做出新的阐释。
【关键词】
反不正当竞争法；发散性正当竞争利益；社会法；集体维权；知识产权法
【全文】
我国于1993 年颁布施行的《反不正当竞争法》已在法律理念和法律技术方面明显不适应时代发展的需要，也落后于德国等国家先进的反不正当竞争立法。目前有关立法部门正在对该法进行修订。笔者注意到：本次我国《反不正当竞争法》修订呈现理论准备严重不足的态势---学术界给立法者提供的理论支撑仍基本停留在颇为传统、保守的法律观念与法律技术层面。如果没有一定的理论突破以支撑制度创新，本次修订就只能按照惯常思维实施一些零星、残补式的制度修复。这具体体现在，依然只运用民事维权机制和行政执法机制这些相对传统的法律技术保护正当竞争者个体私益和市场竞争秩序这一社会公共利益。
在法律实务上，许多经营者常常深受不正当竞争行为的侵扰，但这种侵扰又往往不具备民事侵权的构成要件（特别是残缺损害后果与因果关系要件），故属于私法的民事维权机制难以为他们提供有效法律保护。同时，这种侵扰虽有可能被积极、高效的行政执法所遏制，但执法者又特别容易被违法者所俘获或基于其他原因而惰于或疏于执法，故属于公法的行政执法机制为他们提供的法律保护又往往不够有力、到位。此现象非常值得我们深刻反思。我国《反不正当竞争法》有一个重大缺陷，即不恰当地将发散性正当竞争利益完全等同于私法所保护的正当竞争者个体私益（认为系其总和）或公法所保护的社会公共利益，因而缺失直接保护发散性正当竞争利益的有效法律机制。本文依托社会法1理论，力争实现反不正当竞争法的理论突破和制度创新。
一、发散性正当竞争利益的基本界定
（一）指向性正当竞争利益与发散性正当竞争利益的区分
上世纪80 年代初，日本学者曾经很粗疏地将不正当竞争行为分为侵害特定同业者利益（如混淆营业即假冒）的行为和侵害全体同业者利益（如诈称原产地）的行为两大类。[2]
笔者受此启发，将不正当竞争行为侵害的法益按性质不同分为两大类：指向性正当竞争利益和发散性正当竞争利益。所谓指向性正当竞争利益，即某一经营者个体不受其他经营者个体有针对性地实施不正当竞争行为侵害的利益，其本质是正当竞争者个体所享有的受法律保护的私益。所谓发散性正当竞争利益，即由某一行业、地区等经营者组成的集体不受集体中的经营者个体（或其联合）发散性地实施不正当竞争行为侵害的利益，其本质是由带有某种身份归属（行业、地区等）标签的不特定多数正当竞争者所组成的集体即“群”所享有的受法律保护的公益。
发散性正当竞争利益是正当竞争者“群”的利益而不是其“合”的利益。“合”的形成以
每个正当竞争者的自主意愿与自我选择为基础（如自愿加入某商会或其他维权组织并授权该组织代表自己），单个正当竞争者自愿结成“合”，图的是人多势众节约维权成本或给对方施压增加胜算几率。“群”的形成却是对各个正当竞争者“群”的身份归属加以社会识别和做出法律安排的必然结果，与每个正当竞争者的自主意愿、自我选择无必然关联（单个正当竞争者即使不加入任何商会或其他维权组织也一样可被视为某正当竞争者“群”之一分子）。不正当竞争行为对某一正当竞争者“群”利益的侵害必殃及该“群”任一正当竞争者；反之，被法律授权的正当竞争者集体的代表对该“群”利益的保护必惠及该“群”内任一正当竞争者。正当竞争者“群”与其成员可谓荣辱与共。
我国《反不正当竞争法》规制的大部分不正当竞争行为，如虚假宣传、商业贿赂、不当降价、不当奖售，行为实施后往往找不到确定的正当竞争受害者，或虽可找到确定的正当竞争受害者，但侵害一般不直接或不主要针对特定正当竞争者利益实施，其侵害的往往是一种发散性正当竞争利益。有这样一个案例颇能说明此问题：青岛伦敦国际乳胶有限公司（以下简称“青岛伦敦”）诉杰士邦（武汉）卫生用品有限公司（以下简称“杰士邦”）虚假宣传案。[3]从案情介绍来看，毋庸置疑，被告实施了我国《反不正当竞争法》第9 条所规制的虚假宣传行为。原告据此认为被告构成了对其权利或法益的侵害，诉请法院责令被告向其公开道歉并赔偿自被告发布虚假广告以来其产品销量锐减造成的500 万元经济损失，这难获法院判决支持（不包括调解）。其理由如下。原告的主张若获得法院判决支持，前提条件必然是被告对原告构成了民事侵权。而要使此成立，原告不得不证明被告所实施的虚假宣传行为与原告所受损害之间存在相当因果关系（即被告侵害了原告指向性正当竞争利益）。在民法中，因果关系是“为自己行为负责”原则的必然引申。[4]“为自己行为负责”是私法传统的价值取向。按传统的说法，侵权责任法的功能是在一个人对由他造成的损害负有责任和没有责任的情况之间确定一条明确、清晰的界限。[5]其主要目的在于将参与诉讼的当事人解决彼此冲突的要求控制在一个合理限度之内。可以想象，市场瞬息万变，造成原告产品销量锐减的原因是多方面的、复杂的，证明此因果关系存在将非常难甚至不可能实现。也就是说，这种证明难以符合侵权责任法上所谓的“适当性标准”。根据这一标准，只有“当一项事实在一般情况下就会导致某种结果的发生时，它才会被视为该结果的原因；如果该事实在极其特殊的，可能性极小的情况下导致了结果的发生，并且该事实是一种事物在一般进程中可以忽略不计的情况，则这种事实不属于导致结果的原因”。[6]在此，可以进一步追问：被告所实施的虚假宣传行为是否仅系侵害了原告一个竞争对手的利益？很显然，答案是否定的。假设实际情况是原告安全套全国销量排名第一，被告安全套全国销量排名第五，被告谎称其销量排名第一，侵害的也并非只有原告一个竞争对手的利益，而是同时侵害了安全套全国销量排名第二、第三、第四甚至第六名之后许多竞争对手的利益，只不过随着排名的递减，各正当竞争者利益受损与被告实施虚假宣传行为的关联度会逐渐降低。由此可见，被告所实施的虚假宣传行为实际侵害了一“群”竞争对手的发散性正当竞争利益，而原告只是作为“群”的一分子显著感受到了被侵害。
