在公开性方面，《审查办法》没有规定商务部在拟作出禁止集中或附加限制性条件的审查决定作出之前，公布案件以及决定内容的信息。《审查办法》第7条规定：“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见……”，
但听证会究竟是否举行完全由商务部决定。而另一方面，《审查办法》也未明确规定听证会应当公开进行。
在参与性方面，《审查办法》没有赋予潜在利害关系人和社会公众参加到程序当中发表意见的程序权利。《审查办法》第6条规定：“在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。”《审查办法》第7条规定：“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见……商务部举行听证会，可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加……”，但究竟是否征求经营者、消费者等单位或个人的意见，是否通知消费者代表参加听证会完全由商务部决定，潜在利害关系人和社会公众仍然没有程序权利参加到程序当中发表意见，商务部也没有程序义务去听取潜在利害关系人和社会公众的意见。
在中立性方面，《审查办法》所规定的程序仍然缺乏中立性的构造设计。《审查办法》第8条规定了听证程序，但没有明确听证主持人的身份和独立地位，也没有要求商务部参与审查和拟作出决定的部门陈述其反对意见以及反对意见所依据的事实和理由，仅规定由其他听证参加方陈述意见，这样的听证程序没有体现出中立的色彩。
针对《审查办法》所规定程序在程序构造方面的不足，我们可以提出一个总体的修改方向，即增强程序的公开性、参与性和中立性。虽然我们不必套用美国司法部的法院诉讼程序来进行审查执法，但是商务部需在其行政执法机制内增强程序的公开性和参与性，并增强内部角色分化和中立性设计，以使其程序能应对利益团体和执法官员为自身利益对决定所施加的影响，实现执法目标。
具体而言，《审查办法》第6条可修改为“在商务部拟对经营者集中作出禁止集中或附加限制性条件不予禁止的决定之前，商务部应当征求……意见”。《审查办法》第7条中的“可以”也同样可修改为“应当”，即“商务部应当主动或应有关方面的请求召开听证会……，商务部举行听证会，应当通知……”。通过上述修改，可以增强商务部审查程序的公开性和参与性，一方面加强程序观察者和监督者对程序过程和结构的监督和控制，另一方面为潜在利害关系人和社会公众参与审查程序提供了制度保障。
《审查办法》第8条可明确规定听证主持人由独立的第三方或独立于经营者集中审查部门之外的其他部门担任，同时明确听证顺序和内容中应包括审查部门陈述其反对意见、提供其所依据的事实、理由和证据，以增加听证程序的中立性，增强听证程序的避免偏私和纠错功能。
【作者简介】
潘志成，上海交通大学法学院博士研究生。
【注释】本文为王先林教授主持的2008年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题“
反垄断法实施问题研究”（项目批准号08SFB1007）的部分中期成果。
参见季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》1993年第1期，页1。
参见王瀛：“英博携手AB———啤酒巨头瓜分中国市场”，《中国经济周刊》2009年第5期，页46。
同上注。
参见峻岭：“英博啤酒———竞争中崛起的啤酒帝国”，《管理与财富》2005年第2期，页62。
Complaint,U.S. v. InbevN. V. /S.A. et al, available at http: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239440. html （ last visited December12th, 2009）。
我国的申报门槛为参与集中的所有经营者的全球营业额合计超过100亿元，或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，而其中至少两家在中国境内的营业额均超过4亿元，见《
国务院关于经营者集中申报标准的规定》。美国的申报门槛为并购的交易额超过2亿美元，或者虽不足2亿美元但超过5千万美元且同时符合其他条件，自2004财政年度起该门槛随每年美元通胀率进行调整，《克莱顿法》第7条A款， 15U. S.C.§18A。
《克莱顿法》第7条， 15 U. S.C.§18。
HorizontalMergerGuidelines, jointly issued byUS FederalTrade Commission andUS Departmentof Jus-tice in 1992 （revised in 1997）。
美国司法部所采用的是法院诉讼执法程序，即由美国司法部作为检控方向联邦地区法院起诉，请求法院禁止被告进行经营者集中。而美国联邦贸易委员会采用的是准司法程序，由委员会的诉讼部门向独立于委员会的行政法官提起诉讼，参与集中企业作为被告参加诉讼，行政法官可以支持或驳回委员会诉讼部门的起诉。美国联邦贸易委员会的准司法程序也被认为是“类似于法院诉讼程序的对抗式程序”， Stephen G.Breyer et a,lAdministrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases（5thed. 2002）， Aspen Law&Business, New York, at888。在另一方面，由于美国联邦贸易委员会自身不可作出禁止集中、分立经营、拆分资产等禁令措施，因此对于需要采取禁令措施的经营者集中案件，美国联邦贸易委员会也需要先向联邦地区法院申请禁令措施，《联邦贸易委员会法》第13条（b）款， 15 U. S.C.§53（b）。
PhillipAreeda& LouisKaplow,AntitrustAnalysis: ProblemsTextandCases（5thed. 1997）， Aspen Law& Business, New York, at60.
全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《
中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页176。
中华人民共和国商务部公告2008年第95号， 2008年11月18日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200811/20081105899216. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
Final Judgment,U.S. v. InbevN.V. /S.A. etal, theUnited StatesDistrictCourt for the DistrictofCo-lumbia, CaseNo. 08-cv-1965 （JR）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f248900/248995. htm（ lastvisi-ted December12th, 2009）。
商务部反垄断局在其公布的《经营者集中反垄断审查办事指南》中，将经营者集中反垄断审查明确为行政许可事项。见《经营者集中反垄断审查办事指南》，商务部反垄断局2009年1月1日颁布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/xgxz/200902 /20090206034057. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
见前注。
中华人民共和国商务部公告2009年第22号， 2009年3月18日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200903/20090306108494. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
中华人民共和国商务部公告2009年第28号， 2009年4月24日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
中华人民共和国商务部公告2009年第77号， 2009年9月29日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200909/20090906541443. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
中华人民共和国商务部公告2009年第76号， 2009年9月28日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200909/20090906540211. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
中华人民共和国商务部公告2009年第82号， 2009年10月30日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/zcfb/200910/20091006593175. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
根据美国经营者集中审查执法程序，参与集中企业需要同时向美国司法部和美国联邦贸易委员会进行申报。而两个执法机构将根据各自在不同产业的执法专长来决定由哪一个机构进行审查。评估执法机构是否具有执法专长的一个重要标准是在过去5年内该执法机构在相关产业是否进行过重大反托拉斯案件的审查， FTC/DOJ Clearance Procedures for Investigation （1993）， reprinted in 65 Antitrust& Trade Reg. Rep.（BNA） 746 （1993）。据此标准，英博收购AB案由美国司法部进行审查。
《克莱顿法》第7A款， 15 U. S.C§18a。
在英博收购AB案的诉讼文件中并未出现英博集团及AB公司向美国联邦贸易委员会和美国司法部递交并购申报的时间，但英博公司官方网站的新闻公布其于2008年8月18日收到美国司法部第二次补充材料请求，由此可以推算出其首次递交申报的时间为2008年7月18日。该新闻网址见： http: //www. ab-in-bev. com /press_releases/20080818_1_e. pdf,最后访问日期： 2009年12月12日。
例如1966年涉及混合并购的宝洁公司案，该案中并购交易完成于1957年8月，而美国联邦贸易委员会于1957年10月向行政法官提起诉讼，The Procter& Gamble Company v. FTC, No. 15769, US Court ofAppeals Sixth Circuit （1966）；又例如1966年涉及啤酒行业跨地区收购的帕斯特啤酒公司案，该案中并购交易完成于1958年，而美国司法部于1959年向联邦地区法院提起诉讼，UnitedStates v. PabstBrewingCo., 384 U.S. 546 （1966）。
AnthonyW. Swisher& NeilW. Imus,PremergerNotification PracticeManual（4thed. 2007）， ABASection ofAntitrustLaw, ABA Publishing, atxii.i。
例如，根据美国联邦贸易委员会和美国司法部于2009年公布的《2008财政年度哈特·斯科特·罗迪诺法案报告》，在2007年10月1日至2008年9月30日期间，美国司法部和联邦贸易委员会共收到1726项并购申报。美国司法部对其中16起并购提出了异议（objection,即指美国执法机构认为该项经营者集中存在竞争损害问题，需要加以阻止，或者采取消除竞争损害的救济措施进行救济），而美国联邦贸易委员会对另外21起并购提出了异议，HSR AnnualReport for the fiscal year of2008, available at http: //www. ftc. gov/os/2009/07/hsrreport. pdf （ last visited December12th, 2009）。
Richard A. Epstein,Antitrust ConsentDecrees in Theory and Practice: Why Less isMore, AEI Press,2007, at5.
例如，根据《2008财政年度哈特·斯科特·罗迪诺报告》，美国司法部在该年度提出异议的16项并购中，有15项并购最终和参与并购企业达成了同意裁决，而美国联邦贸易委员会在该年度提出异议的21项并购中，有13项并购和参与并购企业达成了同意令（同意裁决在美国联邦贸易委员会的诉讼中被称为同意令），见前注。
United States v. InternationalTelephone andTelegraph Corporation, Civ. A. No. 13319, （1970）。
Richard Reeves,PresidentNixon: Alone inWhiteHouse, Simon& Schuster, 2001, at460.
Philip Areeda& LouisKaplow, supra note 10, at67.
《唐尼法案》，即《克莱顿法》第4条b-h款， 15 U. S.C.§15 （b-h）。
也有法院认为《唐尼法案》仅适用于美国司法部的同意裁决，而不适用于美国联邦贸易委员会诉讼部门与参与集中企业所达成的同意令，FTC v. Onkyo U.S.A. Corp., Civ. No. 95-CV01378 （D. D. C. 1995）。然而在美国联邦贸易委员会的执法实践中，也采用与《唐尼法案》一致的做法，即将委员会诉讼部门与参与集中企业所达成一致的同意令协议进行公示，征求社会公众进行评议。美国联邦贸易委员会的诉讼部门也需要对评议意见进行答复，并最后由委员会决定是否接受该同意令协议并据该协议作出同意令。ABA Section ofAntitrustLaw,Mergers andAcquisitions: Understanding theAntitrustIssues（3rded. 2008）， ABA Publishing, Chica-go, AppendixO, Statement ofThe FederalTrade Commission s Bureau ofCompetition on NegotiatingMergerReme-dies, at953.
见前注。
Hold Separate Stipulation and Order,United States v. InbevN.V. /S.A. et al, Case: 08-cv-01965 （D.D.C. ）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239446. htm （ last visited December12th, 2009）。
PlaintiffUnited States Explanation ofConsentDecree Procedures,United States v. InbevN.V. /S.A. etal, Case: 08-cv-01965 （D.D.C. ）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239447. htm （ lastvisi-ted December12th, 2009）。
Competitive ImpactStatement,UnitedStatesv. InbevN.V. /S.A. etal, Case: 08-cv-01965 （D.D.C. ），available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239441. htm （ last visited December12th, 2009）。
Proposed Final Judgment,United States v. InbevN. V. /S.A. et al, Case: 08-cv-01965 （D. D. C. ），available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239448. htm （ last visited December12th, 2009）。
Memorandum Order,UnitedStates v. InbevN.V. /S.A. etal, United StatesDistrictCourt for theDistrictofColumbia, Civ. A. No. 08-1965 （JR）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f248900/248957. htm （ lastvisited December12th, 2009）。
《克莱顿法》第4条e款， 15 U. S.C.§15 e。
United States v. MicrosoftCorp., 56 F. 3d. 1448 （1995）。
需要指出的是，法院对于执法机构同意裁决的司法审查，也不是完全不能脱离执法机构对违法行为所提出的检控。哥伦比亚特区联邦地区法院在SBC案中指出，在极端特殊的情况下，例如执法机构的检控无视法律，检控范围过窄，法院也可以脱离执法机构的检控范围进行审查，United States v. SBC Communica-tions, Inc., 489 F. Supp. 2d 1 （D.D.C. 2007）。
下文对商务部审查程序的讨论，主要是从程序不完善可能导致规制失灵的角度展开。由于商务部的审查程序易受到利益团体和执法官员个人偏私的影响，因而即使其执法目标正确，仍可能因程序不完善导致目标无法实现。程序不完善是导致规制失灵的病理学原因之一， Cass R. Sunstein,After the Rights Revolu-tion: Reconceiving theRegulatoryState, HarvardUniversity Press, London, 1990, at101。对于商务部的审查程序还可以从是否符合程序自身正义标准的角度展开讨论。主张程序自身具有正义标准的学者认为，程序构造不仅会影响分配正义的实现，还会影响程序参与者和观察者对程序自身是否公正的感受，进而影响程序参加者和观察者对决定结果的认同，而这种认同甚至可以脱离程序结果是否符合分配正义的评价， Tom R. Tyler,Procedural Justice, Legitimacy and the Effective ofRule ofLaw, 30Crime and Just. 283 （2003）。同时随着现代社会系统复杂性和价值多元性的发展，人们越来越难以找出能被普遍认同的分配正义标准。相比之下，程序自身的正义更容易得到人们的普遍认同，因而有学者认为程序自身正义的重要性正日益取代分配正义的重要性，Klaus F. Roh,l Procedural Justice: Introduction and Overview, inProcedural Justice, edited by Klaus F. Rohland StefanMachura, Ashgate, Dartmouth, 1997, at1。对于程序自身正义的标准，我国学者周佑勇曾总结各国学者观点，提出现代法律程序若要体现最低限度的程序正义，至少应当满足程序的公开性、参与性、中立性这三项要求，周佑勇：“行政法与正当程序原则”，《中国社会科学》2004年第4期，页115。若依此标准来看，商务部经营者集中审查程序也存在欠缺。
该案详细报道见苏永通、赵蕾、赵凌、赵小剑、王小乔、肖华：“郭京毅案腐败探源”，载《南方周末》2008年9月25日，第0A7版。
参见盛伟忠：“从品牌角度看双鹿与百威的啤酒之战”，《经营与管理》2006年第2期，页37。
错误执法包括错误积极执法和错误消极执法，前者相当于提高了审查执法标准（过度阻吓），带来的成本包括企业竞争动力下降等，后者相当于降低了审查执法标准（阻吓不足），带来的成本包括企业守法激励下降等，Keith N. Hylton,AntitrustLaw: EconomicTheory andCommon LawEvolution, CambridgeUniver-sity Press, 2003, at129-131。
例如，FTC v. WholeFoodsMarket Inc. andWildOatsMarkets Inc. （United StatesDistrictCourt for theDistrict ofColumbia, CivilAction No. 07-1021）。
