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中美经营者集中审查程序比较

  

  2008年11月14日,美国司法部发布公告,宣布其与英博集团和AB公司达成了同意裁决协议,英博公司同意拆分其在加拿大和/或美国境内的所有生产、销售拉巴特(Labatt)品牌啤酒的资产,以消除并购所带来的不利竞争的影响。鉴于已经与被告英博集团和AB公司就并购达成同意裁决协议,美国司法部于同日向哥伦比亚特区联邦地区法院申请颁发《分立经营令》,请求法院判令被告在同意裁决最终生效前暂时分立经营即将被拆分的资产。2008年11月14日,哥伦比亚特区联邦地区法院作出了《分立经营令》,要求并购后的英博集团必须暂时分立经营即将被拆分的资产。在此前提条件下英博集团收购AB公司的交易得以继续实施,并于2008年11月18日完成。


  

  然而此时美国在该案中的审查执法程序还并未结束,美国司法部与英博集团及AB公司的同意裁决协议也未最终生效。美国司法部有关英博收购AB案的执法程序又进入到第二个阶段,即公众参与评议阶段。


  

  2、公众参与评议: 2008年11月14日—2009年3月11日


  

  同意裁决是双方当事人自愿达成的协议和法院作出的判决的混合体。[27]同意裁决先由执法机构和参与并购企业通过协商达成有关救济措施方案的同意裁决协议,再由法院根据同意裁决协议内容作出生效判决,因此同意裁决既具有协议的灵活性,又具有法院判决的强制力,同时可以让美国执法机构和参与并购企业双方避免因诉讼所带来的时间、费用成本以及可能的败诉风险。由于同意裁决具有这些优点,其成为美国执法机构在并购审查执法中普遍采取的一种裁决方式。[28]


  

  然而同意裁决也存在着巨大的隐患。在同意裁决过程中,执法机构与参与并购企业就救济措施的协商是不公开的,潜在的利害关系人和社会公众只有在执法机构公布其同意裁决的最终判决书建议稿时,才能了解到双方协商所达成的救济措施内容。这种不公开的协商过程,如果没有其他的程序加以制衡,会给执法人员的恣意或自利行为留下空间。例如,美国尼克松政府时期就曾经发生过美国司法部在并购案件中涉嫌放纵大企业违法并购的案件。在1970年的国际电话电报公司案中,美国司法部在一审时曾请求法院对被告采取严厉的执法措施,包括宣告并购违法以及阻止国际电话电报公司对哈特福德保险公司的收购。然而在该案的二审上诉期间,美国司法部突然与被告达成了同意裁决,同意裁决中的措施也大大降低了严厉程度,仅要求被告拆分出已并购的格林内尔消防器材公司,而允许被告收购哈特福德保险公司。[29]随着尼克松政府丑闻的不断揭露,人们发现国际电话电报公司在司法部提出上诉之前,向尼克松政府筹备的1972年共和党年会捐献了40万美元,而尼克松在该案中向美国司法部施加了很大压力,要求其放弃对国际电话电报公司的执法行动。[30]可见,在该案中不公开的救济措施协商程序掩盖了政府官员与大公司之间秘密达成的腐败交易。司法部最后所采取的救济措施不是为了救济并购可能带来的竞争损害,而是为了交换政治上的利益,因此也牺牲了消费者和社会公众的利益。


  

  鉴于同意裁决不公开的协商过程滋生了一系列救济不充分或不公正的案件,[31]美国国会于1974年通过了《唐尼法案》,以改革同意裁决的执法程序。[32]《唐尼法案》要求执法机构必须将其与被告所达成的同意裁决,在由法院签署成为生效判决之前,以在联邦公报和报纸上登载的方式向社会公众公布60日(在可能损害社会公共利益的特殊情况下,法院可以缩短这一公告期限)。公布的内容必须包括同意裁决的内容、执法机构接受被告所提议救济措施所基于的所有评估资料和文件以及执法机构有关竞争影响的说明———其中需要解释被告行为对相关市场竞争产生的影响以及被告救济措施如何能够消除这些不利影响。在公告期间,案件的潜在利害关系人和社会公众均可以参与对案件的评议,针对救济措施提出意见。而执法机构需要对潜在利害关系人和社会公众提出的意见予以答复,同时这些意见和执法机构的答复也需要在联邦公报上予以公布。完成了上述程序之后,法院在确定同意裁决内容符合公共利益的前提下,才可根据同意裁决内容作出最终判决书。[33]


  

  在英博收购AB案中,美国司法部根据《唐尼法案》的规定于2008年11月14日公布并同时向哥伦比亚特区联邦地区法院递交了《起诉书》、[34]《分立经营协议及分立经营令建议稿》、[35]《同意裁决程序解释》、[36]《竞争影响说明》、[37]《最终判决书建议稿》[38]等五份文件。美国司法部通过这些文件说明了该项并购可能给相关市场带来的不利竞争影响、双方协商达成的救济措施,以及潜在利害关系人和社会公众参与评议的途径。


  

  根据《唐尼法案》规定,美国司法部又将前述有关英博收购AB案的《最终判决书建议稿》、《竞争影响说明》以及《分立经营协议及分立经营令建议稿》刊登在2009年11月25日出版的联邦公报上,并于2008年12月7日至2008年12月13日连续七天在华盛顿邮报上刊登该案《最终判决书建议稿》要点,并说明了潜在利害关系人和社会公众参与评议的途径。60日的评议期限截止于2009年2月11日。美国司法部在评议期内共收到来自密苏里州、俄亥俄州、纽约州的消费者及经销商发来的四份评议意见。[39]2009年2月26日,美国司法部将评议意见以及对评议意见的答复提交哥伦比亚特区法院,并公布于美国司法部网站。美国司法部认为其与被告达成的救济措施已经足以解决起诉书中所提出的竞争损害问题,而评议意见所提出的竞争损害疑虑缺乏理论和事实依据。同时,美国司法部还将前述评议意见和答复刊登在2009年3月10日出版的联邦公报上。在履行完毕《唐尼法案》的各项程序要求之后,美国司法部于2009年3月11日向哥伦比亚特区联邦地区法院递交申请,请求法院依据同意裁决协议内容就英博收购AB案作出最终判决。至此,美国执法程序从公众参与评议阶段又进入到第三个阶段,即法院司法审查阶段。



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