中美经营者集中审查程序比较
——以英博收购AB案为例展开
潘志成
【关键词】中美；经营者集中；审查程序
【全文】
程序从法律学的角度来看主要体现为按照一定顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。[1]经营者集中审查执法程序则是与经营者集中审查决定作出相关的顺序、方式、手续和步骤。中美两国经营者集中审查执法程序均开始于参与集中企业的申报，终止于经营者集中审查决定的作出，但两国的执法程序构造却存在着较大差异。这些程序构造差异反映出我国审查执法程序在程序公开性、程序参与性和程序中立性等方面存在不足，而这些不足进而可能影响我国经营者集中审查决定的准确性和公正性。
为了能够直观和生动地揭示出中美两国经营者集中审查执法程序的构造差异，本文选取了透过英博收购AB案对两国执法程序进行观察的路径。在该案中，英博集团和AB公司分别向中美两国的执法机构进行了申报，因而两国的执法程序先后被启动并相互映衬地展开。在两国执法机构适用基本相同的实体法审查规则作出类型一致的执法决定之后，两国的执法程序又分别于2008年11月18日和2009年8月11日结束。透过该案，中美两国执法程序的构造差异可以被淋漓尽致地展现出来。与此同时，我国执法程序在程序构造方面的不足也被揭示。
我国商务部于2009年11月24日颁布了《经营者集中审查办法》（以下简称为《审查办法》），该《审查办法》于2010年1月1日起开始实施，其中明确规定了我国商务部进行经营者集中审查的程序。令人遗憾的是，《审查办法》所规定的审查执法程序，基本上肯定和延续了商务部在《审查办法》颁布之前处理英博收购AB案等具体案件时所采用的审查程序，并没有作出实质性的改变。因此我们可以基于英博收购AB案中对两国程序构造和运作的观察，指出《审查办法》在经营者集中审查程序方面所存在的不足，并提出相关完善建议。
本文第一部分将简要介绍英博收购AB案的基本情况、中美两国进行经营者集中审查的实体法规则以及两国执法机构在该案中的审查决定。第二部分将介绍我国的经营者集中审查执法程序。第三部分将介绍美国的经营者集中审查执法程序。第四部分将比较中美两国经营者集中审查执法程序，同时通过比较揭示我国执法程序在程序构造方面所存在的不足。第五部分将进一步指出我国商务部新颁布的《审查办法》的不足之处，并提出完善建议。
一、案件基本情况、两国的实体法规则和审查决定
（一）案件基本情况
总部位于比利时鲁汶的英博集团原是欧洲的老牌啤酒企业，近年来通过并购快速成长为世界啤酒行业巨头。英博集团旗下拥有时代（Stella）、贝克（Becks）、布拉马（Brahma）、拉巴特（Labatt）等知名品牌，这些品牌的啤酒分别在欧洲、拉美、北美市场占据主要地位。英博集团自上世纪八十年代就进入中国市场，截至2007年其在中国境内已经拥有33家独资或合资啤酒生产企业，其中包括全资控股的福建雪晶啤酒、浙江温州双鹿啤酒、合资参股的珠江啤酒（持股28.56% ）。2007年英博集团旗下品牌在中国境内的啤酒年产量达334万千升。[2]
总部位于美国密苏里州圣路易斯市的AB公司是美国最大的啤酒生产企业，其旗下拥有百威（Budweiser）和百威清啤（Bud Light）等知名品牌，这些品牌在美国啤酒市场占据超过50%的市场份额。AB公司在中国境内也拥有多家独资或合资啤酒生产企业，其中包括全资控股的哈尔滨啤酒、合资参股的青岛啤酒（持股27% ）等。2007年哈尔滨啤酒和青岛啤酒的年产量分别为149万千升和505万千升。[3]AB公司是英博集团在美国境内啤酒市场中最大的竞争对手。由于AB公司在美国境内啤酒市场的地位不可撼动，英博集团仅有拉巴特（Labatt）这一品牌在纽约上州地区（即布法罗、罗切斯特、雪城等三个城市所在的地区）打开销路。[4]2008年7月13日，英博集团与AB公司签订协议，拟以520亿美元的价格收购AB公司100%具有表决权的股份。收购AB公司之后，英博集团将成为世界上最大的啤酒生产企业，年销售额将超过360亿美元。[5]由于该收购案已超过我国和美国的经营者集中申报门槛，因此英博集团和AB公司分别于2008年9月10日和2008年7月18日向我国和美国的执法机构进行了申报。[6]
（二）两国的实体法规则
美国反托拉斯法最主要的经营者集中审查实体法规则是《克莱顿法》第7条。该条规定：“任何从事商业或影响商业活动的人不得直接或间接购买全部或部分股票或其他资本权益，同时在联邦贸易委员会管辖下任何人不得直接或间接购买全部或部分从事商业或影响商业活动的人的资产，只要该等购买可能在国内任何地区的任何商业领域或影响商业的活动中，造成实质性减弱竞争或形成垄断的效果。”[7]然而，究竟如何判断经营者集中行为是否会对商业领域或影响商业的活动造成不利竞争的影响，《克莱顿法》并未作出具体规定。在具体执法案件中，美国执法机构———美国司法部和联邦贸易委员会———将根据其联合颁布的并购指南进行审查判断。美国司法部和联邦贸易委员会曾于1992年联合颁布（1997年修订）《横向合并指南》，其中列举的审查因素包括相关市场的界定、市场集中度、市场参进程度、并购所带来的效率改善以及破产抗辩等。[8]通过审查，如果某项并购对相关市场竞争造成不利影响，且不会带来足以抵消不利影响的效率改善，且也没有拯救破产企业的合理抗辩，执法机构则会向联邦地区法院或行政法官提起诉讼，请求禁止该项并购。[9]
